民初商人团体对商法制定的推动

第二节　民初商人团体对商法制定的推动

民初，随着资本主义工商业的进一步发展，资产阶级的力量也不断壮大，作为工商界自治组织的商人团体也随之发展。商人团体关注政府的商事立法活动并施加影响，成为民初商事立法中一个不可被忽视的现象。

一、临时工商会议对商法制定的促进

1912年11月1日至1912年12月5日，北京政府工商部组织召开了首届全国工商会议，即“全国临时工商会议”。出席此次临时会议的150余名代表，主要由各地商会代表、其他工商团体代表、政府各部代表及特邀代表（如实业家张謇、上海总商会总理周晋镳）等组成。据不完全统计，全国有40多个商会选派代表出席了会议，加上其他工商团体和特邀的工商界代表，占全部与会代表的80%左右。^[38]此次全国工商界精英的聚会，虽然由袁世凯政府的工商部召集，却与辛亥革命推翻帝制，特别是孙中山领导的南京临时政府推行振兴实业政策的背景有密切关联，在一定程度上，“民国元年的临时工商会议是辛亥革命胜利的产物”。^[39]

关于临时工商会议的目的和宗旨，工商部在召集临时工商会议而发布的会议通告中强调：

中国国力之不充，非政治武力之问题，而生计之问题也；中国生计之不振，非资本劳力之问题，而学术之问题也……民国初建，造成共和，共和者以平和实利为精神者也。欲达此平和实利之目的，舍振兴实业更有何道之从……顾默察吾国工商之大势，其所以失败者，在上则无完全之法律以为保障也，无专精之人才以为倡导也，交通之不尽便利也，税法之足生障碍也；在下则无巨大之资本以供企业也，无普通之智术以资营业也，无坚确之团体以谋共进也……本部有鉴于此，思矫其失，以编订法律、造就人才、辅助资本、启发智术、排除障碍为入手之方法，惟言之匪艰，行之维艰，非合全国之人，合力以谋不可……召集全国富于工商学识经验之人，开临时工商会议于京师，聚而各贡所知，各程所能……政府可以通商民之气谊，搏结既坚，进行自易，此斯宾塞尔合群之旨也……^[40]

在发出召开临时工商会议的通告之前，工商部曾拟订了《临时工商会议章程》，其第1条明确指出：“工商部为谋工商矿业改良发达，亟欲征集全国实业家及专门学者之意见，讨论方法，以备采择，特开临时工商会议。”^[41]对于促进工商业发展以及实现与工商界沟通的宗旨，工商部在致各省都督及各国代表转领事及各商会、新加坡领事转南洋各商会的电文中又作了更进一步的说明：“政体初更，百端待举，国犹是国，民力益穷，解比问头，更惟实业……进行须资群力，趋向贵有折衷，惟是地广人稀，难期一致，南北殊俗，水陆异宜。本部添任中央，责在提倡，见闻有限，知虑难周。无研究机关则难图进取，非结合团体恐事鲜实功。海内工商业家，或学识闳深，研求有素；或资力雄厚，经验良多。利如何兴，弊如何革，制造如何改良，贸易如何推广，情意如何联络，障碍如何捐除，凡此诸端，皆资商榷。”^[42]

据《工商会议报告录》所载，临时工商会议共通过议决案31件，如推行度量衡新制案、商会法案、设立工商访问局案、建议中央制炼厂案件、提倡推广纺织工厂案、筹备地方物品展览会案等；参考案17件，如设立商事裁判所案、请速订商法案等；另有17件未决案，如阻止营业不正当竞争案、提议将工商专律要章从速妥订以便早日颁行案、改良中国商业簿记及采用复式簿记案等；以及否决案9件，议案内容涉及提请政府迅速制定各种经济法规，倡导改变垄断政策，允许自由经营，并尽保护提倡之责；裁免厘税，改良税则；提倡国货，仿制洋货，振兴本国制造业；设立银行，整顿金融等各方面的问题。

在上述各项议案中，“请速定商法案”比较集中地反映了资产阶级对于制定发展资本主义经济所必需的法律的强烈渴望。“请速定商法案”由“请速定商律以救时弊案”、“请速订商法公司律以资保护而图振兴案”、“请速定商政严订商律以维持内外贸易案”三提案合并而成，^[43]分别由华文川、周国钧、王国辅提出。从三案的具体内容来看，主要分析了当时中国的经济秩序在无法可依时所出现的乱象，因而强调制定商法对保障市场秩序、促进对外贸易、争取利权的必要性和重要性。“请速定商法案”的主要内容是：

首先，阐述制定商法对维护市场秩序、发展工商业的重要性。提案认为，民国建立之后，“刑事、民事皆已续定新法”，“独于商事尚付缺如”，^[44]其原因不是“商事之难于刑事、民事”，而是“登记之法有未备，即于事遂多障碍，年复一年，日复一日，无不上下相诿、因循坐毙，寖成一不可收拾之状况”，^[45]并强调：“凡事之贵法律，犹秤物之贵有权衡。物无衡权不足以知轻重，人无法律不足以分良枯”。^[46]由于没有法律的保护，商业贸易多受影响，弊端重重，“我国工商习惯资财多不充裕，各自为谋，视同业为雠仇。以抢夺为伎俩，影射渔利不遗余力，甚至殷实资本家往往牵累倒折，阻滞进行，国家既无特别保护方法，而各行政官对于债权债务恒目为钱债细故，敷衍了事，致使狡黠者得计，良善者寒心，工商前途大受影响”，^[47]商家“所放之债，以前凡遇失败，照例论抵。论抵不足则监追之，今则论抵而多隐匿，控追而停刑讯，法官既穷于处治，债主则反束手而受损失，彼负债者转得逍遥法外，如近日上海之正元、兆康等案，讼延数年，一无解决，此倒帐之苦无商律，遂致全体均受影响。”^[48]由于没有法律的规范，市场秩序就无法得到保障，同业之间“因妒嫉而生倾轧，因倾轧而破坏定规，俗所称为甩滥盘者，致一业之团体皆为被累。决之于公论而公论有所不顾，诉之于法庭而法庭无禁止之权，往往双方同受损伤之后，始克转圆以和解之，然其所受损伤，均已不可救药，是因无法限制而失保护之信用”；^[49]“其他若伙友之挪宕婪收以及藉端反噬、监守自盗，去而之他则排挤以相倾陷。”^[50]提案还指出中国工商业的不发达，一是由于“资本之单薄”；二是由于“团体之涣散”，无法律对其进行约束和保护，因而“工商必日就衰微，永无振兴之一日”。^[51]由于市场秩序的混乱，令商人们难以适从，只有制定相应的法律，才能维护竞争秩序，保护商人的利益。

第二，论述制定商法对促进对外贸易、争取利权的重要性。对于当时中国对外贸易的现状，提案分析指出：“近来洋货充斥，土货滞销，国计民生交受其困，是非我国物产之不良、工作之不善也，无法律以维持之耳。如苏杭之丝业，江西之磁业，以及各省原有之物品为外人所羡称者，正复不少。惜故步自封，不能推行尽利或兴一实业、办一工厂，始无遵守之法约，继无保护之条文，往往功败垂成，一蹶不振。外人侦知中国积弊，购运土产原料制以新法，转售我中国，投其所好，坐令利源外溢，国困民穷，是其特工商之咎哉。考东西各国富强，端赖工商之发达，当此民国肇建、百度维新，全国人民皆知注重工商实业，若不从根本上解决，徒凭学术理想、空文劝导，即日集工商界讨论一堂，仍不免虚应故事，难收效果。”^[52]通过对中外贸易的分析，代表们认识到由于没有法律的保护，使得本国的工商业者在与外国资本的竞争中处于弱势，因而强调制定商法，以促进本国工商业与外国资本进行竞争。提案指出：“20世纪商战之时代也。向来我国内外贸易自表面观之，政府略无政策，似取放任主义，而政府多方剥削，则又似取干涉主义。究其实则彼只知干涉其财货，而放任其保护之责而已。似此自生自长略无保护，而又横被摧折之商人，以与彼受政府种种庇荫之外商战，其胜败之数，宁待著龟”，^[53]一语道破了当时政府榨取商人钱财，又放任外商、外资压制华商的现实。

第三，提出商事立法的主要内容。提案指出：“当此旧律既废，新法未行之日，由工商部速招明律之士，采凡旧律如何，新律如何，习惯如何，分类列表而出以公决，定之为天下商业暂行之法规。一俟登记完备，以后再行照施新法，似亦救时之政策也”，^[54]鉴于此，提案建议在经济政策和法律制度上进行改革。在经济政策上，主张贸易保护主义政策、改革厘金制度等；在法律上，提案建议应“参酌中国工商习惯，速订商法公司律，颁布实行，以资遵守，俾固有之工商可以逐渐改良，而后来之工商自能及时兴起”，^[55]并认为：“如果商法公司律颁定后，则大小工商必能欢欣鼓舞，通力合作，众擎易举，将来资本以集合而愈雄，团体以联络而愈固，小之可以铲除积习，大之可以挽回利权。裨益国计民生，实非浅鲜。”^[56]具体而言，提案主张应加强公司、破产、商标、特许等方面的立法。关于破产立法，提案认为“商业之兴首重信用而严防诈骗，故外商非至情见势绌，万不得已时，必不轻易宣告破产，以其受法律上严重之制裁，决无侥幸苟免之余地，有以致之也。前清商律对于宣告破产前，各种必须应行之手续，及破产后一切善后事宜并无何等之规定。狡黠者乘其漏网，稍有亏蚀，或佯称折本，即隐匿实资、宣告破产，影响所及，受害者自属不少，欲群起而控诉，则法律无据，未必得直、讼费纠缠。益滋钜损以是，忍痛作罢者往往而是，此破产律之宜急于严订颁行者也”。^[57]关于公司立法，提案认为“公司集股，前清已有专章，反正以来各处公司如雨余新笋，纷纷创立，其中健全丰厚者，自属不少，而外强中干者亦不乏人，或假贷资本，或虚张股份，稍未察及即受其欺，若不亟予防范，寒投资之心、失公司之信，莫此为甚，此公司律注册章程及取缔泡沫会社，各种法规之宜急于严订颁行者也”。^[58]关于商标、专利等立法，提案认为“中国工业只有仿制，类少发明；前清专利章程年限过久，及反正后，各省多滥予特权，于自由竞争原理不合，即于工商业进步上亦大生障碍。此商标法、特许法及实用新案权法等各种章程之宜急于更订颁行者也。”^[59]

“请速定商法案”集中反映了资产阶级对于商法制定的迫切心情。不过，会上代表中，也有对此案不以为然者，认为由于当时的“法制局对于商法已经从事编纂”，而商法最重要者在于习惯，且“各省习惯不同，当一一调查清楚方能编纂一最适用之法。满清时代曾亦派人赴各省调查，现亦当继起调查，不能一时件件编出，且编出后还须经种种手续提交参议院，而参议院又有种种法律上之手续，恐万难以求速。若从速而定一种不完不备之商法，不惟无益而且有害。”^[60]鉴于此，代表们一致同意将该等议案送工商部参考。

在临时工商会议上，诸如“提议将工商专律要章从速妥订以便早日颁行案”、“改良中国商业簿记及采用复式簿记案”、“请设立商事裁判所案”等与商法密切相关的提案也被付议，这些都集中地表明了民族资产阶级对于商法制度的重视，反映了民族资产阶级的商事法律意识的进一步觉醒。在主张以商事裁判保障商法的实施方面，考虑到“商业首重惯习，而商惯习又至复杂，因地因时而各异，裁判官之智识有限，苟于商业上之惯习不甚明了，即不能为正当之判断”的情况，^[61]以及“商事最贵敏捷，即令普通裁判所之裁判官能熟知商业上之惯习，而因诉讼事件之繁多，延搁之弊，究有未免，则商事诉讼当事者实受损失于不知不觉之中”，^[62]因而提出设立商事裁判所的动议，反映出商人阶层已从程序法的视角认识整个商事立法问题。

从临时工商会议的效果来看，它反映了资产阶级的经济、法律等方面的诉求，工商界代表所提及的关于商事法的提案在一定程度上推动了政府的商事立法，刘揆一后来强调：“前工商会议时，各议员有请速订商法案三件，今国家于制定宪法后，必当依次定各种之法律，届议商法时，拟由工商部召集商法讨论会，广征商业家意见，以供立法者之参考。”^[63]

此次工商会议，工商界和政府之间在振兴实业方面，在一定范围内达成较为协调的互动关系，为促商经济政策的制定创造了较为有利的条件^[64]。工商总长刘揆一在闭幕式上说：“会议系讨论时代，散会后即实行时代”，“希望诸君回家，将本部与民兴利、上下一心之诚意，报告于全国父老子弟。凡民间兴办各项新事业者，本部断无不竭力维持保护，助其发达。”^[65]

二、中华全国商会联合会的商事立法主张

1914年3月，中华全国商会联合会召开第一次会议，出席的代表包括22个省的180多名商会代表。如果说全国临时工商会议时民初商会在政府主导下已提出调整经济政策、法律制定的建议的话，那么此次全国商会联合会会议的召开，则充分显现了商会在促进商法修订上的作用。这次大会重点讨论了《商律》、《商人通例》、《公司条例》、《保息条例》、《商事公断处条例》、《商会法》等一系列商事法律法规，并提出更正、补充和修正的具体意见。代表们要求政府“早日颁布新律，以俾商人有所遵行，俾全国现有之商务得以保障，将来之商务得以振兴”，并要求各商会研究各国商法，提出意见，供立法参考。关于《商人通例》，提出的诸多修改意见，内容涉及法定代理人的代理权、企业注册及其权益、公司组织方式分类、违例罚款、禁止不正当竞争、债务索还、伙友委任、劳务雇佣与解雇、代理商的权限和责任等方面的问题。关于《公司条例》，他们则提出：“经审查会逐条讨论，除原文订立周详，不待研究者外，尚有应行更正者三条（第5、8、27条），应行增加者六条（第2、30、37、103、115、170、183条），应行删除者一条。”^[66]“这些更改和增加的条文，都在于进一步明确政府、企业和股东的权益范围，以及三者之间的关系，力图避免官府滥用职权，保护企业和股东的正当权益。”^[67]对于商会提出的这些意见和建议，时任农商总长的张謇给予了很高的评价，认为这些意见和建议“均具卓说，深堪嘉尚，当由本部酌量采择，分别订入施行细则，或转咨法律编查会，以备编订完整之商法法典及破产律、民事诉讼律之参考可也”。^[68]

中华全国商会联合会正式成立后，为资产阶级提供了集中表达自己主张的平台。《中华全国商会联合会会报》更是成为他们宣扬商法主张的战场。该报创刊号社论指出：在人们的社会生活中，最重要的是生命、财产和自由，只有“有了自由，生命、财产才能安宁巩固”，“这个人生最要紧的自由必要有法律保护”。^[69]社论认为：“外国人经营商业，无论在国内还是国外，皆有法律的保护，所以在国内不受别种社会的侵害，而在国外也不会受到他国人的欺负，但反观我国商人，事事都与上述情况相反，没有法律的保护，商业因而也就一日不如一日”，所以社论认为“商业没有法律的保护是万不能发达的”。^[70]

就商业与商法的关系，该报指出：我国商业衰颓，主要是因为实业不振、税制不良、国家无有势力的金融机构、商人无相当之知识及缺乏必要的团结。另外，从商事诉讼的角度来看，因为没有商法，所以“自民国以来，骤然加多。债权债务之纠葛动辄至数万数十万，簿计无一定形式、买卖无一定手续，即诉之审判，每各持一词，调查取证无从着手，不得已发交商会处理，多只能劝两造各让一步，以求事理之平”，但是“各让一步，结局终有一造不当利得，奸者之术于是大售于世，而商事诉讼更是屡出不穷”，“息争议、示标准、禁奸匿”，是“今日商界之急务”。关于改良税制、建设银行、推崇实业等问题，“此三者非道德之问题，乃法律之问题”，认为商法是“施于一国商人之特别法”，对于“如何为商人、如何为商行为、簿计之程式应如何、结算之手续应如何、附资应如何规定、公司应如何组织、经理之权限如何、店伙之规则如何”等都应有明确的法律规范，使“从之者生效，违之者失权”，只有这样，“争议息矣、标准立矣、奸匿禁矣……商人各展其才能，专心致力于商业，而政府之商政亦得施行无阻，夫然后一国商业乃足与世界各国同列，不见斥于众”。^[71]

中华全国商会联合会还从中外比较的角度，论述商事立法的途径。他们认为中国商事立法应借鉴、参考外国的商法，“若存一鄙弃外国法典之心，则恐我国商法永无成就之日。盖今日商业已趋于国际之域，世界各国商法，虽互有不同，而其大要则一”。^[72]但他们也认为：“今日要商务发达，学人家的新法，先要把我们旧来的商业上许多障碍除去了才能够的。除去了这许多的障碍，必由国家制定一种商法，教商人遵守。若商人并不知道这种商法，仍照着从前的恶习惯做的去，恐怕外国的新法子，拿到中国来，还是行不得的”。^[73]为避免前清制定商法时那种“政府自为”、“不察社会的要求”的情况再次发生，倡导学习商法，并指出：“商法是我们商人做生意的指南针，按照商法，仿照人家的新法子，一步一步的进行，方才妥帖。”^[74]因此，中华全国商会联合会在成立之初即设立商业讲习会，专门从事商法的宣传教学活动，并编辑讲义，分期刊载在《中华全国商会联合会会报》上，其栏目涉及“宪法”、“法学通论”、“民法大意”、“商法大意”、“经济政策”等。同时，还开辟法令浅释专栏，对商法逐条解释，并解答工商界提出的法律问题。^[75]

据统计，中华全国商会联合会从1912年成立到1928年解体，16年的时间里共召开了9次代表大会，提出的议案总数为1051件，834人次参加会议，地域上涉及全国的商会，涉及的问题也非常广泛，如会章、会费、商权、商学、商律、商约、工商业保护、公司、银行、维持金融、币制、改良税则、裁厘加税、开埠、实业、兵灾善后、贸易表册、修正商会法、维持国货、外交等诸多与商务有关的问题。^[76]

三、同业公会对商事立法的影响

民初商人团体中，除商会参与商事立法进程外，同业公会也在后期的商事立法中表现出影响力，其中比较突出的要数银行公会等金融业同业公会。以票据立法为例，民初修订法律馆进行票据立法前，全国银行公会即在其第二次联合会议中形成决议，促请政府速订票据法。在致北京政府财政部的呈文中，他们力陈票据法的制定对信用制度建构、票据交易、金融前途的重要性，他们指出：

社会经济发达，则金融之需要愈繁，信用制度勃兴，斯票据之推行益盛。征诸各国市场、商业交易、银行往来、一切债权债务之处理，无不有赖于票据，其流通之速，用途之广，直驾现金而上之。故各国于票据一项，皆有特别规定之法律，以保障其信用，而促进其发展，良有以也。吾国票据之行使，虽尚幼稚，然比年以来，经济组织渐臻完密，交易方法已由货币制度而趋于信用制度，苟国家有完善之法律，足资保障，则票据之发展不难立睹。惟查吾国现行商事条例，既无关于票据之规定，而票据上之特别事项，复为普通私法所未备，自非特定票据法，不足以资应用，而利推行。当此信用制度发达之际，票据交易日繁，而各地习惯不同，情形互异，若无法律以为准绳，何能收整齐划一之效果，而应社会经济之潮流？然则票据法之颁行，实有不容再缓之势。兹经全国银行公会第二次联合会议公同议决，一致主张陈请政府迅予制定票据法颁布施行，俾有遵依而裨商业。再敝会尚有请者，票据法本属一种特别法规，与全国金融前途，关系至为重要，且各处票据习惯情形，又甚复杂，似非周谘博采，不能因时制宜。一俟此项草案告成，拟恳俯赐先行寄交各地银行公会，公同研究后，再行颁布，俾得适合与情，以免施行困难。^[77]

同时，北京银行公会也提出议案，强调票据立法可保障票据权利、促进票据流通、助于社会经济发展，该公会认为：

迩来经济组织，日渐完密，交易方法，由货币制已趋于信用，故信用制度乃随时代之潮流而日臻发达。夫信用制度之发达，以金融业为前驱，以票据为利器。二十世纪以来，各国信用制度勃兴，票据行用极广，无论债权债务数目之多寡，不用现金之受授，恒以票据而处理之，因票据信用日固，而金融亦愈形活动，金融活动、票据益复增加。是故票据通用，瞬息千里，交换数字，每以钜万计，商人买卖、经纪斡旋，消息关系国际，市价影响全球，其交易之繁流通之速，恐非国人所能意料者也。顾我国票据之行使，殊属幼稚，然则票据之流行，端赖于信用，而保障票据之信用，舍法律外其道末由。但关于票据之法律，普通私法虽极有关联，其票据上之特别事项，如伪造变造之防止，票背签字人之连带负责，票据保证、拒绝付款等等规定，乃普通私法所无，非有特别法不足以资应用。特别法唯何，即所谓票据法矣。吾国票据法尚未颁行，票据行使之不发达，固其末也。夫票据法既可保障票据之权利，并能促进票据流通之畅达；票据流通之畅达，即信用制度之发展；信用制度发展，则社会经济日呈活泼矣。票据影响于社会经济，既若是之深且切，故票据法之颁行，实不容缓。兹拟请政府速颁订票据法，并即颁行，以利票据之流通，而收金融活泼之效果，是否有常敬请公决。^[78]

杭州银行公会则向北京政府财政、农商、司法等部提出《拟请订颁票据条例案》，他们指出：“制定票据法，为中国今日商业上最需要、最盼望之事，而吾银行业尤当亟起主张。”^[79]上海银行公会更是组织票据法研究会，以方便研究票据法。这些努力在一定程度上促进了票据立法的进行。

如上所述，民初商人团体对商事立法的热情十分高涨，在一定程度上促进了商法的制定或拟定。不过，民初的商人团体不可能从根本上影响政府的决策，这与资产阶级没能真正掌握国家政权有着密切的关系。北京政府所代表的利益集团并没有真正地包括资产阶级，北京政府吸收一些资产阶级分享其权力，采纳他们的建议和主张，不过是为了缓和封建官僚、军阀、政客等利益集团与资产阶级的紧张关系而已。