商事调查的过程

第一节　商事调查的过程

一、政府主持的商事调查

（一）商事调查在清末的启动

上海预备立宪公会、上海商务总会、上海商学公会共同组织发起的全国第二次商法大会，掀起了一股商事调查的热浪，但这只是民间组织的商情调查活动。早在1902年，刘坤一、张之洞、袁世凯等人在保荐沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中即已关注“风土人情”对于立法的影响，他们指出：“近来日本法律学分门别类，考究亦精，而民法一门，最为西人所叹服。该国系同文之邦，其法律博士，多有能读我之会典律例者，且风土人情，与我相近，取资较易。”^[6]如果说上述对于民情风俗的关注还停留在民法领域的话，那么在清政府制定《破产律》之际，立法者即开始注意到商事习惯对于立法的影响了。代表统治阶级利益的立法者已经意识到：“要想制订一套适合中国商人实用的经济法令，光靠移植外国经济法律并无法奏效”，^[7]因此，1906年制定《破产律》时，立法者们着手“调查东西各国破产律，及各埠商会条陈、商人习惯，参酌考订”。^[8]也就是说，在民族资产阶级举行商法大会进行商事调查之前，清政府已经着手此事了，只是规模不大，影响甚小。

至光绪三十三年（1907）五月，大理院正卿张仁黼上书清政府，其中特别谈到了民商法修订与民情风俗的关系：“凡民法商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用为根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”^[9]依据张仁黼的观点，“民情风俗”是为编纂法典的根据，“加以制裁”（即整理编辑的工作）后即可以成为立法的内容，从而“能便民”。该奏折的内容随后虽未受到清政府的积极响应与重视，但商事调查却进入了立法者的视野。

光绪三十三年十月，修订法律大臣沈家本向清政府上书，陈述修订法律办法，其中有云：“派员确查各国现行法制……再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无扞格，此为至当不易之法。”^[10]该修律办法（即：参考各国成法，必先调查；任用编辑各员，宜专责成；馆中需用经费，宜先筹定），得到清政府的支持，因而成为清末后期修律的指导方法。此时的立法者，已经注意到中国自有习惯在法律制定中的作用，因而要“体察中国情形”，而不是一味地照搬西方成例。光绪三十三年十一月，沈家本又向清政府奏修订法律馆“开馆日期并拟办事章程折”，其中强调：“开馆之初，公同商酌，拟设二科，分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草。”而《修订法律馆办事章程》第12条规定：“馆中修订各律，凡各省习惯有应实地调查者，得随时派员前往详查，其关于各国之成例，得随时咨商出使大臣，代为调查，并得派员前往详查。”^[11]由此可见，由于立法者对于本国法律渊源——民间习惯的重视，从而次第展开了颇具影响的商事习惯调查。

光绪三十三年九月，宪政编查馆奏请设立各省调查局，并强调：“惟是考察各省事实，以为斟酌损益之方，较之考察外国规制，尤为切要”，因而提议仿照“东西各国成法，令各省分设调查局，以为臣馆编制法规、统计政要之助”。^[12]光绪三十四年五月，修订法律大臣沈家本奏“谨拟法律馆谘议调查章程”，其在奏折中力陈本国习惯对于制定民商各法的重要性。^[13]

根据修订法律馆《修订法律馆办事章程》第11条的规定，法律馆仿照其他各部设谘议官，并甄访通晓法政、品端学粹的人员，“分省延请”，但不必到法律馆现场办公，主要职责就是准备随时接受法律馆的咨商。又根据《修订法律馆咨议官章程》之相关规定，各省提法使、按察使均应该兼任法律馆谘议官，此外，深通中外法律的人士，可由法律馆随时“延访奏明派充”。“各项法律事件”应由兼任谘议官的各省提法使、按察使札饬各州县详查报告，谘议官对于修订法律馆的“谘询事件”应考察明确、随时详复或随时陈述意见。^[14]另根据《修订法律馆调查员章程》之相关规定，调查员由修订法律馆负责选任，分为馆内人员和馆外人员两种，对于后者，需要具备“曾在本国或外国法政学堂毕业”或“现充任法政教习”或“熟习刑律”之条件。调查员对于法律馆的“调查之件”，应按照“法律馆询问事由及颁发表式办理”，并按照法律馆规定的期限迅速报告，若遇到“力所不及”的情况，可随时“商请谘议官协助办理”。^[15]由此，清政府在组织架构上为法律调查（包括商事法律调查）准备了条件，即是由修订法律馆负总责，各省提法使、按察使兼任谘议官，作为第二层次的调查组织（行省设调查局），各州县（设调查法制科）或调查员负责具体的事务调查（商事调查中，很多具体的调查任务其实是由地方商会承办的，具体见下文）并随时呈送调查报告。

按照清政府颁布的《九年预备立宪筹备事宜清单》^[16]的规定，修订法律馆应于1908年负责修订、编纂民律、商律、刑事诉讼律等法典，为了完成这个包括商法在内的法典编纂活动，修订法律馆不得不大规模地开展商事习惯调查活动，因为“盖商法含有世界性质，各国大抵从同。然因国民经济之程度及事实之习惯，亦往往有独异之处。吾国地大物博，商事尤极繁琐。今编制商法，不取裁外国则反乎从同之倾向，徒取裁外国不与吾国习惯相应，恐又不能利于推行”^[17]。

为了更好地开展商事习惯的调查，修订法律馆特别制定了《法律馆调查各省商习惯条例》。该条例分总则（共20条）、组合及公司（共16条）、票据（共11条）、各种营业（共1条）、船舶五章（14条），^[18]主要涉及商人的定义、范围、商人能力、商号、帐簿、商人交易；共同营业的设立与运营、组织管理、共同商业的变更、合并、破产、解散与清算、股份；票据理论、票据要件；各种经济组织形式（买卖业、制造业、金融业、代理业、发行业、居间业、寄托业、运送业、营造承办业等）以及船舶种类、船舶所有人、船员、船长、船运、船舶保险、海损等诸多需要调查的问题。调查条例的出台，为大规模开展商事调查提供了有力的支持，使商事调查更具有针对性。除此之外，各省还就具体问题编定了自己的调查问题方案，如据清末《山东调查局商事习惯报告书目录》称：“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事、民事习惯各条目，业经详情宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类，详细拟定调查问题。”^[19]

宣统元年（1909）三月，修订法律大臣沈家本派编修朱汝珍赴各省调查商习惯，从而正式启动了大规模的商事习惯调查活动，以期“从总体上了解当时全国（主要是东南各省）是否已经形成商人阶层以及商业市场、商人登记制度、商标制度、雇工、代理、抵押等，以为立法之参考”^[20]。随即，朱汝珍就赴上海“发问题百余事”，以进行调查。其按照日本商法五编，分为五章。第一编总则；第二编组合及公司（相当于日本之会社法）；第三编票据（相当于日本之手形法）；第四编各种营业（相当于日本之商行为法）；第五编船舶（相当于日本之海商法）的架构进行问题的编排，以答问的形式展开调查。“核其所问，发问者未免隔膜，而受问者亦殊少纸片对策之能事。必厚意温词，鼓舞以颜面之所在，促令开答问研究之会”，于是，“商人特推专员兼聘法学家为顾问，一一求问题之所根据。而后徐会其经历之所得，以相印证，或者有相说以解之乐”。^[21]

考虑到江苏“交通利便，民性活泼，贸易日见繁盛，尤占世界商业重要之地位”，且“行商皆有同业规条，团体所集，恒能自为裁判”，^[22]因此，朱汝珍继赴上海之后，又致函苏州商会并亲自至苏州，期望得到各商会对商事习惯调查的支持。在函件中，朱汝珍指出：“兹由敝馆拟出问题，特送上十册，除备贵商会诸公留览外，请代送贵省各府治商会各一册，均请赐以论议，分条答复”，并提出：“伏恳贵商会搜集苏商各行同业会议规条，不拘雅俗，一并附寄敝馆，俾编纂时免与之大相抵牾。此事关于商业前途大有关系，想诸公必能相助为理也。”^[23]

修订法律馆请求苏商总会予以协助调查商事习惯的愿望得到了苏商总会的积极响应，他们“当即遵宪德意将问题转致各业，依限集议，详细条答”。^[24]为了规范商事调查活动，苏商总会还特意制定了《研究商习惯问题简章》，其宗旨是“研究关于苏地各业之习惯，分类条答，以备法部修律之采择，而保商人之权利。”并具体规定了调查办法和调查范围，即“法律馆所颁习惯问题，当按期逐条研究”；“问题以外之习惯，可由本会会员随时调查明确，来会各抒意见”；“不问何项商人曾入商会与否，苟有利害切已应行保护者，其营业之习惯与旧有之规条可作成意见书，投交本会或邮寄本会共同研究”；“凡入会各商号，均可到会研究。其未入会之各商号，须有入会之各商号介绍方能认可”等。^[25]参与调查商事习惯的苏商会对待商事调查的态度是非常认真的，他们认为：“此项问题为商人权利义务发生之所在，将来法典制成，均须一律遵守，故此时从事调查，关系甚大，愈难掉以轻心。”于是，苏商总会“邀集各业，按照各项问详加审查，大致虽已就绪”，但因商情复杂“逐条编辑，有词义未妥应须删改者，有条答未详尚须增补”^[26]后呈送修订法律馆。在商法大会举行的过程中，各商会为了妥议商法草案，也进行了一定规模的商事习惯调查。在充分调查本国的商事习惯和研究各国的相关商法规范的基础上，上海举办的商法大会议决形成了商法草案，并送呈政府。

这一时期清政府启动的商事调查活动取得了比较丰硕的成果，例如，“翰林院编修朱汝珍调查关系商律事宜，该编修遍历直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省，博访周谘。究其利病，考察所得多至数十万言，馆中于各省商情具知其要”^[27]。宣统元年（1909）五月，沈家本、俞廉三与各军机大臣商议民商各法修撰宗旨，强调修订法律应注意习惯的吸收。^[28]这里值得肯定的是，立法者们已经充分认识到本国习惯作为立法资源的重要性，但是认为要等到“法律逐渐改良”后才注意吸收本国的习惯却未免失之妥当，显得对本土法律资源的认识不足。

宣统二年（1910）正月，修订法律馆出于制定民、商各律的需要，提出继续进行调查活动，决定派员分赴各地调查考察民事、商事习惯，只是这一时期的调查重点转为民事习惯的调查。^[29]修订法律馆为此特拟订了《调查民事习惯章程十条》，鉴于“民事习惯视商事尤为复杂，且东西南北，类皆自为风气，非如商业之偏于东南，拟派员分途前往调查，以期详悉周知，洪织必举”，并规定“调查员应至省会与该（调查）局所商同调查”，“调查员于应行调查之件，如有力所不及者，得随时商情谘议官协助办理……各省提法司、按察司业经本馆（修订法律馆）派为谘议官，调查员应即与商同妥办”，此外，“调查民事必得该省士绅襄助，方得其详，调查员应与面加讨论。至应如何约合各处绅士会晤，临时与调查局或提法司、按察司酌量办理”^[30]。此次民事习惯调查的内容包括“各处乡族规、家规，容有意美法良，堪资采用者”，以及“各处婚书、合同、租券、借券、遗嘱等项”。^[31]

清末的（民）商事习惯调查，从组织机构到具体的办事事宜都有了较为周密的安排，即便是因时局的变化而中断，但仍然给商事立法带来非常重要的影响，如山东省调查局在论及商事习惯调查时指出：“公司律、破产律，其有待于改良、增订者盖甚多。但欲编订商法，亦非咄嗟所能立办。查各国商法多采用商事习惯法，以商事委屈繁变，非专其业者不能深知。今欲编订商法，自非调查各地习惯不足以为立法之根据。”^[32]同时，清末的商事调查为随之而来的民初大规模调查打下了坚实的基础，至少是提供了商事调查的思路。

（二）商事调查在民初的继续进行

1917年10月，奉天省高等审判厅长沈家彝向北京政府司法部“呈请创设民商事习惯调查会”，该呈文于1917年11月到达司法部，司法部随后即批准商事习惯调查会之设立请求，“此实民国时代举行民商事习惯调查之发轫”。^[33]该呈文对商事调查的必要性、民商事习惯调查会的人员构成、机构运作等相关事项作了较为详细的阐述，内称：

呈为拟设民商事习惯调查会，谨将组织暨支费办法报请鉴核示遵事，窃查奉省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多，而民商法规尚未完备，裁判此项案件于法规无依据者，多以地方习惯为准据。职司审判者，苟于本地各种之习惯不能尽知，则断案即难期允惬。习惯又各地不同，非平日详加调查，不足以期明确。厅长有鉴于此，爰立奉省民商事习惯调查会，以高等审判厅长推事及各地方审判厅长推事并推检资格相合之，承审员为会员，各厅检察长检察官如有愿入会者，亦为会员。各就所在之地及所遇事件随时调查报告，以便比较研究。并另举编纂员分类汇集，俟汇集成册，即付刊印，分送各会员，并报告法律编查会，俾资采用。会所暂设高等厅会内，一切事务由本厅指派书记官一人暂行，兼理每月酌给津贴若干，另置雇员二人，分任收发缮写各事。奉省民商习惯甚为复杂，其无案件可资发见者，并拟体察情形，派员分途调查，或函请各处商会士绅襄助，以期详悉周知。所有会内应需费用，查有本厅历年积存之律师登录费，新旧合计五百三十二元，此款尚未指定用途，各省闻均系以之弥补司法经费，本厅拟请即以此款移作调查会常年经费……^[34]

北京政府司法部对此呈文所称事项，甚是赞同，随即批复：“该厅所拟设奉省民商事习惯调查会专任调查各地习惯，所见极是，殊堪嘉尚。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然。该厅率先设立民商习惯调查会，拟将调查所得汇集成书，以为编订民商法之材料，并将历年积存之律师登录费移作为调查会常年经费，各节办理亦甚切当，自应照准。将来调查成绩应即陆续报部，以凭采择。”^[35]由于认识到商事习惯调查的重要性和必要性，北京政府司法部于1918年1月29日即令全国其他各省高等审判厅仿照奉天省高等审判厅的做法，设立民商事习惯调查会，并草拟了“通令各省高审厅处仿照奉天高审厅设立民商事习惯调查会，并限自令到日起四十日以内报部由”的训令，令文呈经时任司法总长江庸核定后，即于1918年2月缮发各省，于是“民商事习惯调查事务遂至通行全国”，令文中指出：

为训令事，六年十一月二日，据奉天高等审判厅厅长沈家彝呈称，拟设民商事习惯调查会，开具组织暨支费办法请予核示、前来本部。旋于六年十一月九日指令照准，并著将所调查成绩陆续报部在案。查民商习惯甚为复杂，不独奉省为然，果能随时随地调查明确汇集成书。岂惟为将来编制法典之基础，即现在裁判案件亦复足资参考，是此项调查实为切要之图。本部正在筹画，拟即通令举办。适据奉厅呈报，正与本部意见相同合。将原呈等件发行，该厅仰即仿照办理，切实进行，并限自令到日起四十日以内将设立情形妥速拟定，呈部核夺，务必详细规画，以期广搜博采情伪毕陈，本部实有厚望焉。^[36]

根据北京政府司法部的训令，全国大部分的省区都参照奉天省的做法，于高等审判厅内附设民商事习惯调查会，以法院人员、兼理司法县知事、承审员及其他法团人员为会员，^[37]至此，民商事习惯调查会在全国大部分地区渐次组建成立。

从组织机构上看，民商事习惯调查会由北京政府司法部负总责，具体事务由修订法律馆承办。依据《修订法律馆条例》的规定，修订法律馆“掌编纂民、刑事各种法典及其附属法规并调查习惯事项”，^[38]而主管调查的专门机构则是各省区高等审判厅内附设的民商事习惯调查会，人员以高等审判厅厅长为会长，下属审判厅厅长、推事以及兼理司法县知事、承审员等为主要会员，其他如各级检察厅工作人员可自愿加入民商事习惯调查会^[39]（此类人员即为汤铁樵所称的“其他法团人员”）。此外，依据调查会相关规则可知，在调查会内还设有常任调查员及编纂员等事务类工作人员。从调查方法上看，设立民商事习惯调查会的省区基本上都制定了民商事习惯调查会的《会章》、《调查规则》、《编纂规则》。据史料所载，当时的京兆、直隶、奉天、吉林、黑龙江、河南、山东、山西、江苏、安徽、江西、浙江、福建、湖北、湖南、陕西、甘肃、四川、贵州、热河、绥远、察哈尔等22省区几乎都制定了调查规范。^[40]

由于“奉天高等审判厅为民国时代首倡调查民商事习惯之机关”，迨各省相继举办民商事习惯调查会，所拟规章原则上与奉天高等审判厅之规则并无出入，只是在“形式上难免参差”。^[41]民商事习惯调查会的《会章》一般都规定调查会的宗旨、人员组成及工作分工、调查所得资料的整理及呈报、经费，与商会、农工会等组织的协同等若干事项。《调查规则》主要规定调查的对象（即民事和商事习惯）、调查的范围（如“民商事之习惯业经审判上采用者”、“虽未经审判上之采用而已成为一种习惯者”、“足征民情风俗之一斑者”等）、涉及民商事习惯的案件的分析呈报、习惯编录格式等若干重要事项。《编纂规则》重点规定编纂事宜的分工、编纂方法、编纂格式、编纂员对原始资料的加工处理等事宜。^[42]

二、商人团体开展的商事调查

除政府主持的商事调查外，商会、同业工会也进行了商事调查活动。这些调查，既有商人团体独立进行的，也有配合政府商事调查或司法活动而进行的。

1915年《商会法》第16条规定，商会的职务主要包括：筹议工商业改良事项；关于工商业法规之制定、修改、废止及与工商业有利害关系事项，可向中央行政长官或地方行政长官陈述意见；关于工商业事项，答复中央行政长官或地方行政长官的调查或咨询；调查工商业的状况及统计；受工商业者的委托，调查工商业事项，或证明其商品的产地及价格；因赛会可征集工商物品；因关系人的请求，调处工商业者的争议；关于市面恐慌等事，有维持及请求地方行政长官维持之责任；设立商品陈列所、工商学校或其他关于工商的公共事业等。当时有部分总商会“章程”也规定了类似的内容，如苏州总商会章程。^[43]

民初，商会组织的商事调查活动更为广泛。商会选派专员调查各地物产商情；考察各国商务；每月汇集国内外商务事件以编辑中国商务汇报；通过分布于海内外各埠的事务所按月收集有关各地商务盛衰、地方物产资源及输入商品种类、市场信息等商情信息。此外，商会还从事编查商事习惯和工商业状况的报告。^[44]天津商会就曾派出调查员，进行商情调查，调查的内容涉及商情和商业习惯等方面的内容；关于商业习惯，调查内容有华洋交易批货习惯、倒闭商家清理外欠习惯、商人与外客交易习惯、债权让与习惯、租房习惯、货栈习惯、商家为人担保债务习惯、买货卖货回佣习惯、租约习惯等。^[45]

上海钱业公会、上海县商会、上海商人团体整理委员会等组织也从事了部分的调查活动，如上海钱业公会关于连保债务责任习惯的调查、上海县商会对保单印章责任、租船损害赔偿等习惯的调查、上海商人团体整理委员会对票据付款责任及宁波庄客营业等习惯的调查。^[46]

当时的调查活动报告大都登载于由商会、商人主办的报刊中，如1913年创刊的宁波《商学协会杂志》就登载了有关钱庄之状况、浙江商业最近之调查、台湾草帽在上海销售之调查、浙丝输出之调查、上海外国银行之调查等报告。^[47]另如，民初的《钱业月报》还大量登载了关于商事习惯的调查，如关于追偿票据权利习惯、掉换本票后支票发票人责任习惯、钱庄解付支票责任习惯、汇票出票人及承兑人责任习惯、本票挂失习惯、代收庄票责任习惯、照票责任习惯、兑收汇票习惯、合伙商店停业后清算人选人习惯、钱庄经理脱卸责任习惯、商店伙友解雇习惯等。^[48]

值得注意的是，这些调查往往有一个非常明显的动因，即为“答复法院或律师询问”而进行。^[49]如1924年10月上海总商会答复江苏上海审判厅关于定货契约习惯的调查，该调查的主文为（即江苏上海审判厅所需调查问题）：“（一）华商向洋商订立买货合同，定期在外国装船。届期如不装船，该买货契约是否即作解除？有无不必涂销合同之惯例？（二）逾期如未装船，买主声明以后仍须补装，自愿收买时，有无在原合同补行载明之必要？（三）买主如仍要货，卖主去电外国嘱令装［船］，该电稿上是否必须买主签字？（四）该项电稿费是否须由买主给付？以上四点习惯，均须查明，希即示复。”^[50]针对上述习惯问题，上海总商会的答复为：“（一）华商向洋商买货，订立合同后不能依期装船者，过期一个月到四十日以上者，买主不能要求卖主解除契约，亦不涂销合同。倘逾四十天以上者，或向卖主割价，或退货涂销合同，悉听买主之便。（二）逾期装船，如果买主承认卖主补装，自愿收买者，若卖主要求买主在原合同补载，则买主自无拒绝之理由。但洋货业与洋商往还，索重信用，口头声明不补载者亦有之。（三）买主承认卖主去电外国，买主可无签字之必要，缘迟装系出于外国织造厂家之请求，非卖主故意要求迟装。（四）该项电报费，买主如徇卖主之请求，则电费买主无须给付。”^[51]

国民政府时期，商会和其他商人团体继续开展商情及商事调查活动。依据1929年《商会法》的规定，这个时期的商会仍具有和民初商会一样的任务，即“筹议工商业之改良及发展”、“工商业之调处及公断”、“国际贸易之介绍及指导”、“工商业之征询及通报”等。对于商事习惯调查，如上海总商会、上海市商会等进行的调查活动，基本上是民初调查活动的继续，范围与民初基本相同，调查的有匹头定货习惯、华洋定货习惯、华洋商号交付货款习惯、定货迟到纠纷习惯、提单取货习惯、洋行提货习惯、取消部分定货习惯、办理押汇习惯、抵押货品习惯、掮客佣金与责任习惯、丝业定期买卖习惯、银钱业放款利率习惯、滚利作本习惯、期票使用习惯等，内容涉及定货、提货、退货、押汇、抵押、佣金、买卖、利率、票据、契约、推盘、保证、亏欠、伙友等诸多方面。^[52]同时，新成立的工商同业公会也积极地参加到商情调查中，如上海的各业同业公会，为了指导扶冀同业、引进资本主义的竞争机制，把商情调查、行业调查、交流信息和经验、指导业务、优化企业经营管理等作为重要职责。^[53]

商人团体进行的商事调查在一定程度上反映了商人团体的自主性和自觉性，说明“资产阶级对商政视野的扩大和认识的深入，也标志着资产阶级主体意识走向成熟”。^[54]