商事调查的成果及其影响

第二节　商事调查的成果及其影响

一、商事习惯调查的成果

遗憾的是，留存的清末商事调查资料较少，多数已经流失，民初所存清末的商事习惯调查文件主要有直隶、江苏、浙江、福建、湖南、四川、广东、广西、贵州、丰天、吉林等十一省总计五十三册，具体为直隶省呈送商事习惯调查报告一册；江苏省由江宁商务总会呈送调查报告一册；浙江省由杭州商务总会汇集该省各地商会之报告形成问答体与陈述体各一册；福建省由该省商业研究所等机构调查形成报告五册，其中呈报文件一册、闽省商业研究所调查商事习惯总册一册、厦门调查商事习惯一册、闽商习惯简明答复一册、福建商事习惯文件一册；湖南省由该省调查局编印六册陈述体调查报告；四川省由该省调查局编印二册陈述体调查报告；广东省共计二十八册调查报告，其中陈述体六册，问答体二十二册；广西省呈送二册陈述体调查报告；奉天调查局法制科汇编、呈送五册问答体调查报告；吉林省呈送一册陈述体调查报告。其他如山东、安徽、江西、湖北、云南、黑龙江等省，尽管各有重要商埠，但商事习惯却没有成文的资料形成。^[55]据《中国工商行会史料集》对湖南省在清末商事调查情况的记载，我们也许可以对清末的商事调查范围和成果能略知一二，具体如下：

湖南省进行的商事调查，整理出《湖南商事调查习惯报告书》。该报告书中有专章论述湖南各地以商界为主体的会馆状况，^[56]指出各属会馆有以籍贯分者，有以营业分者为最普遍，会馆大多为“禀官立案”，也有民间私设，有自己的活动经费和组织管理机构等。关于行业规范，报告书整理列举了全省各县的商业条规，并将商业分为十二大类，即特许商、通货商、杂品商、麻丝棉毛皮革物商、文章用品商、制造商、被服装饰商、饮食燃料及药材商、矿属商、农产商、动物商、交通商等，该调查范围囊括了商业、手工业、金融业、交通运输业、服务业等共计271件调查报告。^[57]

民初，鉴于各省区民商事习惯调查会首次调查报告书编制体裁及其用纸等项各不相同，“有用装订式者、有用折叠式者，形式既不整齐，汇编亦多不便”。北京政府司法部为方便民商事调查资料的整理编辑，特由参事汤铁樵拟定《划一全国各厅处民商事习惯调查会报告书式用纸及编制办法六则》，统一民商事习惯调查会报告书所用格式、用纸及编制办法，并定于1919年1月16日在全国范围内实行。^[58]

民初的民商事习惯调查，是按照当时民律草案和商律草案编订目次展开的，对于所获得的民商事习惯资料进行必要的编辑、整理，且在编纂时有明确的分工；如京兆民商事习惯调查会之《编纂规则》第4条规定：“编纂目次依民律草案、商律草案之目次编录之”；其《会章》第2条第6项规定：“民事习惯、商事习惯编纂主任各二人，常任调查员二人。”与清末商事调查所获得的材料体裁分为陈述体、问答体不同的是，民初的民商事调查材料基本上都是采用陈述体。

本次民商事习惯调查与清末一样，是在政府的推动下展开的，调查所得报告资料也作为官方文件由中央政府保存。当时负责调查事宜的司法部并未及时予以系统编辑处理，正如当时主事的参事汤铁樵所称：“尝欲根据事例钩提纲目，并采清末所遗报册，总为一编，以便查阅而资参考。继因……事务纷繁，卒卒数年，迄未暇举，引为憾事。”^[59]正由于此，民间人士大多无法看到调查资料等文件，也无法对此加以整理研究。最早对上述文件进行研究整理的是施沛生、鲍荫轩等学者，1923年由他们编著而成的《中国民事习惯大全》是对上述调查活动的首次系统编纂。^[60]该书“资料多取自各省法院民商习惯调查会报告录，此种习惯均由现在司法官就案调查所得”，分“债权”、“物权”、“亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编；编目下又按照事项细分为五十一类，如第一编债权分为赁贷借、利息、契约、居间、消费贷借、清偿、雇用等七类。^[61]该书“凡例”称：“民律尚未公布施行，一切民事仍依民间习惯，设遇民事上发生纠葛，若不明悉当地习惯，则办案之法官、律师或行政官无可依据，是本书兼备司法官、行政官、律师参考之用。”

1926年，北京政府司法部曾打算将所有的民商事习惯调查所得资料进行整理发行，分十三期刊印，其中第一期为调查清册，二至七期分别为调查所得的民事总则习惯、物权习惯、债权习惯、人事习惯、商事习惯；八至十二期为前清时期调查所得的民事总则习惯、物权习惯、债权习惯、亲属习惯、继承习惯、商事习惯，第十三期则为前清民情风俗。^[62]但在北京政府司法部参事厅之《司法公报》第232期（临时增刊第37期）发表了第一期《各省区民商事习惯调查报告文件清册》以及在《司法公报》第242期（临时增刊第38期）发表了《民商事习惯调查录（上卷）》后不久，北京政府倒台，随后的编印也就不了了之。及至1930年间，国民政府司法行政部又将此前的调查报告资料编印发行，定名为《民商事习惯调查报告录》，该书包括了民律总则习惯、物权习惯、债权习惯、亲属继承习惯，但原调查所得的商事习惯未收录于内。^[63]

据《司法公报》第232期《各省区民商事习惯调查报告文件清册》记载，各高等审判厅处呈送民商事习惯调查报告者仅有直隶、山东、河南、山西、陕西、甘肃、安徽、江西、江苏、浙江、福建、湖北、湖南、奉天、吉林、黑龙江等16省以及热河、绥远、察哈尔三特别区，共计67册；此外，单独呈送商事习惯调查报告者仅山东省1册；另有附属文件4册，即“关于民商事奉天省各种单行规则章程”、“现行律例关于民事有效部分”及修订法律馆调查员李炘编呈之“票据习惯参考资料报告书”、“北京商界及银行票据习惯调查报告书”各1册。也就是说，至1926年时，北洋政府司法部所收集、保存之民商事习惯调查所得为72册，这与清末的那次民商事习惯调查所获得的成果相比，逊色很多。

由于对民初商事习惯调查所得资料，北京政府、国民政府都未能加以系统整理、研究、编印，因此流传下来的极为有限。原北京政府修订法律馆调查员李炘根据当时各地上报的资料整理而成的“我国票据固有习惯之调查”，以及修订法律馆馆员王凤瀛编纂的《票据习惯目次》保存了部分调查成果。在“我国票据固有习惯之调查”一文中，李炘根据修订法律馆调查所得从票据的起源、种类、发行、流通、承受付款、拒绝承受付款时执票人之请求偿还权、票据的确保、票据的期日以及票据之资金关系及对价关系、期票的性质、票据的涉外关系、票据的样本等方面对我国固有的票据习惯进行了比较详细的介绍与分析。^[64]试举一例，如关于票据种类，上海票据分为庄票、支票、存票、拆票、汇票五种；汉口票据有期票、现票之别，又有银票与钱票之分，从发行与付款上观察，则有本票与支票（支票范围包括汇票）两种，另还有拆票与常票；天津票据有本票与支票两种。在《票据习惯目次》一文中，王凤瀛根据各省民商事习惯调查会报告，从票据种类、汇票事项、期票事项、支票事项、票据贴现事项、票据效力事项等方面对各地票据习惯进行了整理与编辑。^[65]如关于支票，据江苏省第三期报告上海习惯所述：沪地无记名商业支票习惯，无论该支票为定期、为即期，暨为钱庄所出立、为普通商店所出立，均以支票上之压脚之字号图章为重，换言之，即除系因不法行为取得外，无论移转至何人之手，出票人均应对于所持人负完全责任。该习惯是根据“黄济香与丁其昌因票款纠葛案内上海总商会复函”所得。

另经笔者查找，1927年10月印行的《法律评论》上登载了一份湖北省的商事习惯调查报告，报告写法是先列举主题，然后列出与主题相关的习惯规范，接着对此习惯进行评价。如“合伙营业合同（宜昌县习惯）”为主题，“合伙营业都须订立合同，并将股本多寡、股东权限及盈亏分配方案等概行载入”为习惯规范，“按此项习惯据宜昌商会调查报告，其实湖北全省情形相同，法院采用已久，实为合法之习惯”则为评价；另如“商号红利之分配”，习惯规范为“商号红利号主得十分之八，其余按商业所用之人分别勤惰酌提酬劳”，而评价则是“此项习惯系据宜昌商会调查报告，尚属良善”，又如“汇票补发之手续”，“汇票有毁损遗失者，须用票人向出票人请保、证明事实，如过三个月无人过问，始行补出票据”为规范，“按此项习惯系据宜昌商会调查报告，尚可采用”为评价。在这份资料中还有诸如关于“商号改牌及承担商业之注册”、“承顶牌名之符记”、“更改招牌之请求权”、“商号内部清结之期限”、“干股不得兼享红股利益”、“经理人兼管他商事务之限制”、“牙行不得兼揽别货”、“船行用钱之数额”、“合伙有用堆金簿者”、“寄存货物之处置”、“预约不履行之处罚”、“学徒入号之保证”、“帐簿保存之期间”、“榨坊雇用工人之定钱”、“商号帐目之结算”、“商号帐簿之设置”、“商号对外之交涉”、“保荐号伙人之责任”、“代庄人擅订契约之无效”等商事习惯记载。^[66]

二、商事习惯调查对商事立法的影响

民商事习惯，大多数是在民间力量的推动下自发形成的。“民习者，以多数之人，处于一定境遇之下，历长久之岁月，积累而成，源远而流长，根深而本固，绝非旦夕人力所能动其毫末。此一国之法制，微论经若何变化，经若何改革，要自有同一之精神、同一之性质存乎其间，而毫无疑义者也”，^[67]“这些习俗，对于调整民事和商事活动具有十分重要的意义。对于这样的法律习惯，实际上没有完全废除的必要。反过来，如果不顾社会的反映，强行禁止，或者仅仅未能予以充分的尊重，都可能造成新法的规定与社会脱节。从法律发展的角度来看，对传统社会中形成的本土法律资源挖掘整理不够，实际上是一种立法资源的浪费”；^[68]制定一国之法律，必须与本国之历史习惯，有一定的契合之处，否则法律的实施，必然会受习惯的制约，“立法的工作，不外改正习惯和保存习惯。晓得各地习惯的真相，才能知所采择。究竟何者应兴，何者应革，应有尽有，应无尽无。否则所兴的不免和社会生活方枘圆凿，格格不相入；所革的呢，更是无的放矢，重演群英会的喜剧”。^[69]

民初的商事调查，反映了政府对传统习惯的重要性、传统法律资源（民商事习惯）在民商事立法中的作用有所认识，意识到“民商法编订之必要，始议着手调查材料”，而民商事习惯则是“将来民商法典之胚胎”。^[70]司法部正是考虑到“私法制度侧重习惯”，才着手推动民商事习惯调查的。民国北京政府时期的立法者们没有忽视“本土资源”的存在，他们继清末民商事习惯调查之后，开展的大规模的民商事习惯调查活动，取得了一定的成果，表明民初立法者意识到民商事习惯在立法中的价值。民初商人团体从事的商事调查，也呼应了由政府推动的商事调查。

商事习惯调查对于立法的影响，最集中地体现在票据立法上。民国北京政府时期，修订法律馆馆员王凤瀛主持了修订法律馆票据法第一次草案（“共同案”）的立法工作。同时，他也开始着手对各省民商事习惯调查会报告中的票据习惯进行整理，并编辑成“票据习惯目次”一文。对于票据立法，由于“各国票据法，大纲相同，细目则异，譬如群儿，同出一祖，大都形似，然各具面目，未必尽同”，因此王凤瀛强调应该吸收本土的票据习惯，即“若夫细端末节，则不妨参酌习惯，以便推行无阻”。^[71]王凤瀛的此等主张反映到了他主持制定的票据法草案当中，并影响了随后的几次票据法草案（包括国民政府时期的票据法）的拟订，其所著的“起草票据法之管见”一文是其在利用已有民商事习惯调查所得资料，以及当时民间机构（如银行周报社、中国银行等）调查所得资料的基础上而成的。^[72]正如王凤瀛自己所指出的那样：“上海银行周报社所出票据法研究号，搜集材料甚多；王敦常所编《票据法原理》，以习惯为根据，足资研究；又去岁起草票据法时，李君炘就日人所著《清国商业综览》、《最近中国经济》与《中国金融机关》三书，摘其大要，译成数章，出诸彼邦人士之调查，不免语多隔膜；然东鳞西爪，亦足为旁证曲引之一助。”^[73]在该文中，作者从形势和内容两个方面总结了中国票据习惯的特点，即无一定之款式、无确定之种类、无背书制度、无承受制度、票据非信用证券、票据非抽象证券、拒绝付款之救济，^[74]“是中国学者第一次从宏观上全面而又客观地总结中国票据习惯的特点”，^[75]代表了当时研究中国票据习惯的成果。1929年国民政府在进行票据立法时的《票据法起草说明书》中，对于所谓“吾国票据法不发达之原因”一节，全文采用了王凤瀛对于中国票据习惯的总结。

总体上，国民政府的立法者对民商事习惯采取了排斥的态度。“民法总则起草说明书”中说：“我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍……不独阻碍新实业之发展，亦经摧毁新社会之生机，殊失国民革命之本旨。”^[76]立法院院长胡汉民也认为：“我们知道我国的习惯坏的多，好的少，如果扩大了习惯的适用，国民法治精神将更提不起来，而一切政治社会的进步，更将纡缓了。”由此，民初调查所得的大量民事习惯无法在民法制定时得以体现，因而国民政府制定的民法“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二”^[77]。由于立法者们对传统习惯普遍存在忽视和排斥的倾向，上述那些珍贵的习惯资料并未能给相关的立法带来多大的益处，^[78]这种态度，既与国民政府时期立法人员的学术、知识背景有关，也与他们的西化的立法理念相联。当然，商事习惯的存在，是任何人也不能否认的。国民政府《民法》第1条规定：“民事法律所未规定者依习惯”，可见习惯在民（商）事法律领域亦占一席之地。曾任立法院委员的吴经熊指出：“各处有各处的习惯，不能由司法官闭门造车，纸上谈兵的。”^[79]尤其在没有成文法律可以适用的情况下，商事习惯为法官行使裁判权带来了便利，为解决商事纠纷提供了依据。但考察国民时期的商事立法，除在个别商事规范中认可商事习惯的效力外，从整体上看，商事习惯未被为商事立法吸纳。

尽管从清末到民初，立法者曾有着“准诸本国习惯”的立法理想，但调查所得之民间习惯法未能充分而合理地反映于立法之中，其所立之法也基本上依然是从西方移植的法，而国民政府时期放弃了商事调查，在立法中基本未考虑商事习惯。究其原因主要由于以下几个方面：其一，在市场经济不发达，没有形成统一大市场的环境下，商事习惯也不可能具有统一性、普遍性，这一方面影响了商事习惯的效力，也给在国家立法中采纳商事习惯带来了一定的困难；其二，近代中国的商事立法是以制定法的形态出现的，并不断向民间习惯法领域侵入，使民间习惯法存在的空间逐渐萎缩，制定法成为调整社会经济生活的主体，民间习惯法的作用逐渐被制定法所替代；其三，商事交易要求商事规范具有统一性，商法也应保证商事交易的安全，囿于一国强调习惯，将无法适应商事交易的需求；其四，商法为适应商事交易的需求形成了技术性与国际性的特点，以市场经济发达国家的商事立法作为参照，在商法的发展趋势上具有内在的合理性。