民国商事立法的特点

第一节　民国商事立法的特点

一、外部移植与内部继承

所谓法律移植，“是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动”，^[1]中国古代没有成熟的商法。至清末，中华法系解体、新的法律体系待建时，移植西方的商事法律制度便成为一种必然的选择。法律移植是法律发展的规律之一，是法律发展的一个基本历史现象，^[2]而在某一国度、社会里，其文明所具有的多样性，以及文明发展的兼收并蓄性，为法律移植提供了可能。^[3]

纵观民初至国民政府时期的商事立法，基本上都是在参酌西方商法的基础上完成的，它们“不仅在立法体例上受到西方商法文化，尤其是日德商法的诸多影响，而且在立法内容，特别是古代中国完全阙如的内容——票据、保险等，完全取材于西方商法，有的甚至是全盘照搬”。^[4]这种移植，一方面使中国近代的商事法律得以迅速建立，另一方面，也使外来法在中国社会中生根困难，导致“水土不服”。

不过，如果仅从移植方面去认识民国时期的商事立法活动未免片面。在民国时期的商事立法过程中，一个突出的现象便是法律的内部继承性。法律继承，是一种新的法律对其以前的法律文化存在历史的联系性和承接关系，这种继承性可以表现为同一历史类型的法律制度、法律思想之间的继承，也表现为不同历史类型的法律制度、法律思想之间的继承，“‘以前’，既包括接受或继承历史的法律因素，也包括接受或继承同时存在的其他国家所创造的、时间上早于自己的法的价值”。^[5]民国商事法律制度的继承性，既表现为民初对前清商事法律制度的继承关系，也表现为国民政府对在其之前的商事法律制度的继承关系。无论是公司立法，还是破产、票据、保险立法等，都呈现出这种继承关系。以公司法为例，如果说清末公司法规的制定颁行在中国法制史上起了开创性作用的话，那么民初的公司法规则基本上奠定了中国公司法的模式，它对此后中国公司立法明显起了指导作用，如1931年《公司法》基本上就是以民初制定的《公司条例》为蓝本，加以删改增补而成的。^[6]正是这种继承的过程中的扬弃，才使每一时代的商事立法都较以前具有明显的进步性。

二、大陆法系的深度影响

虽然清末的商事立法，仅在短暂的时间内吸取了部分英美法的内容，但绝大部分还是移植了大陆法国家的商法体系和内容。民初，这种影响持续存在。至国民政府时期，绝大部分商事法律规范打上了大陆法系的烙印。出现这种现象不是偶然的，它是传统观念、历史条件等诸多因素的产物。“大陆法系是以国家制定成文法为主要特征的，从罗马查士丁尼法典到法国民法典、德国民法典，一系列立法都说明了这一点。中国古代也是以国家制定法为主要的法律渊源，其代表性的法典如秦汉律、唐明清律，都是国家编纂的成文法典，尽管在实践中间不排除同时因势采取判例作为补充，但前者为主，后者为辅；前者稳定，后者易变。直到晚清修律仍以编纂法典为要务。这种法律渊源上的共同性是晚清修律仿日德而舍英美的原因之一。”^[7]这段话同样适用于民国。

从立法技术上看，英美法系的纷繁复杂是近代中国立法者们无法模仿的。一方面，中国没有相当的判例法知识储备；另一方面亦无深厚的判例传统。有学者指出：“清政府最后选定大陆法系的德国模式为参照框架来实现中国传统法律的西式法典化，其中一个尤为重要的原因是出于移植技术上的考虑。具体言之，当时中国社会迫切的现实需要、人们急功近利的心情、法典编纂者的自身局限性，以及英美法移植的技术困难，都决定了清末的修律者们只能选择‘速成’和‘偷懒’的方式完成任务，即舍弃内容零散、体系混乱的英美法，而选择分类井然、体系完备的法典法。”^[8]其实，德国法对于中国近代商法的影响并不仅仅局限于清末，在从清末至国民政府时期的整个阶段，都有大陆法系的影响存在。

曾担任国民政府司法顾问的法学家庞德曾经指出：“根据我的判断，如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将是一个极大的错误……一个国家如果没有英美法的历史背景，没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困难的。中国循着现代罗马法的道路已有良好发展，如果转而重新建立一种系统，既无合用的法律书籍，同时也不便于法典化，那便是一种浪费……中国循着已走的道路向前进行，是最适当不过的。”^[9]“一个国家要引进另一个国家的法律，总会从准备引进法律的本身情况及其效果、自己的社会情况等各方面进行考虑，并选择最佳者和最适合本国情况为己所用。从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果、中国和德国比较相似的社会状况等方面显示，当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择，也有其一定的必然性。”^[10]还有一个需要注意的问题是，中国在商法领域模仿德国，其中一个重要的途径是通过日本。西方法律文化在中国的传播中，日本无疑起到了非常重要的桥梁作用，无论是清末对外国法的引进、介绍，还是民国的商法立法实践中，都可以看到日本法及日本法学家的影响。

三、应急性与超前性

中国法律近代化运动的动因之一，便是为了收回治外法权。^[11]正由于急切地希望以法律制度变革作为收回治外法权及利权的途径，使商事立法具有明显的应急性及功利主义色彩。有学者指出：“晚清修律的成果是突出的，方法主要是移植西方的法律。在某些人的观念中，以为移植了西方的法律，就可以收回领事裁判权，因而新律的某些方面脱离了中国当时的社会实际，譬如破产法的制订，就因为不具备必要的经济运行机制，而受到开明企业家的批评。”^[12]“中国为了使外国满意，不得不一意引进当时所谓最先进的法律制度，而对于该法律本身是否适合于中国的社会情况，几乎予以忽略。”^[13]

在民国时期，就其商事立法的超前性而言，民初、国民政府两个时期有所不同。民初，体现为制度性的超前，由于多数商事立法仿照西方法制，与中国经济社会相比，具有超前性。国民政府时期，“社会本位”成为立法指导原则，在商品经济不发达、宪政制度未确立、自由平等意识还比较淡漠的情况下，“社会本位”的立法思想表现出超前性。

正如学者认为的那样：“惟法律之规定为一事，社会之进步为一事。虽足以启迪社会之意识，究不能变更社会于一旦。新民法施行迄今二十余年，默察社会情况，与新民法之精神，仍有甚大之差距。在正常情形，社会前进，法律终须落后，如何使法律紧随社会而不致脱节，原为立法司法及法学方面最重要之任务。吾国情形，适得其反，法律超前，社会落后。立法者之任务固已完毕，司法及法学方面，应如何致力于发扬现行法之精神，启迪社会意识，使社会之意识能融和于法律之精神，实为当务之急。进而能见社会之意识超越于现行法律之前，而后再谋如何改进现行法律，紧随于社会之后，则又所企求于来日矣。”^[14]这论及民法制定超前性的观点又何尝不是商事立法的写照。还有学者指出：“吾国近数十年来的立法，确与社会脱了节，法律条文可以循着理想创造制定，而社会是有惰性的。尤其像我们这样的古老民族，有其悠久的历史文化，要一旦改弦更张，来适应新法律所创造的一切，当然不是一蹴即及的事。”^[15]