民国商事立法的局限性

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【摘要】：第三节　民国商事立法的局限性清末的商事立法曾因“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”，“民商立法并未满足人们的实际需要，已经颁行的法律存在着若干漏洞，某些领域尚无法律调整，这样司法者在审理相关案件时难免捉襟见肘”。民初商法施行所需的配套法律仍不完备。社会动荡、战乱不断更是商事立法施行的极大障碍。

第三节　民国商事立法的局限性

清末的商事立法曾因“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”，“民商立法并未满足人们的实际需要，已经颁行的法律存在着若干漏洞，某些领域尚无法律调整，这样司法者在审理相关案件时难免捉襟见肘”。^[23]民国商事立法在很大程度上也是仓促拟就的，无论在理论准备上还是对外国法律的吸收上都存在一定的问题，因而导致制定的商事法在实践中的实施效果不甚理想。

民初商法施行所需的配套法律仍不完备。“实施新法以前，所应准备之事项极多，如土地登记不行，则物权法之规定，直同虚设；户籍登记不行，则行为能力之有无，无可稽考；法院不遍设，则宣告禁治产等制度，亦成具文；现在此种准备迄未就绪，则虽先颁民商法典，亦不免徒法不能自行之叹。”^[24]由此可见，法律环境建设对法律实际运行的重要性。民初的商事立法，除《商人通例》、《公司条例》外，其他如票据法、破产法、保险法等重要的商事法均未颁布，多处于草案阶段，其他如民法、诉讼法等立法进展也不理想。正因为整个法律环境的欠缺，民初颁行的商事法在实施中效果不佳。以《公司法》的适用为例，由于社会环境的局限，投资经营理念仍未普及，“在不少人的眼里，创办公司仍然不是一件那么容易的事情”，“对社会上相当一部分企业来说，自称自己是有限公司似乎已经成为一种时尚，但真正按《公司条例》规定，及时向政府登记注册却还尚未成为时尚”。^[25]

国民政府时期，商法在适用上仍面临种种问题。如“尽管国民政府有关部门采取了一些措施以保障《公司法》的施行，公司登记数量确实也有很大的增长，但很多企业缺乏法制观念，一再拖延甚至逃避变更登记，本来没有办理设立登记而谎称已登记，本属商号登记而对外谎称公司登记。广泛存在于中国的外国公司以及其在中国设立的分公司无视《公司法》的规定，先是隐瞒登记情况或对外谎称为已登记公司，一当被查出，便以领事裁判权等条约特权相抗辩，公开拒绝遵守《公司法》。大量存在于国内的官僚资本公司主要凭借特权关系进行经营，而并不严格接受《公司法》的约束”。^[26]另如《保险业法》中关于对外资保险公司监管、限制外国保险公司在中国经营范围和特权的规定，由于外国保险公司在中国保险市场上的强大势力，再加上“在半封建半殖民地的旧中国，执政当局对帝国主义的依赖性和它本身的软弱性，就决定了有关限制外商权益的立法必然会遭到他们的干涉和反对，而不可能获得施行”。^[27]再如《海商法》制定之际，全国轮船吨位合计仅约50万吨，据国民政府交通部当时统计，全国比较大的轮船公司如招商局、三北鸿安公司、政记公司、东北航务局、肇兴公司、大达公司、南华公司等，总共拥有的船数才107艘，总吨位约14．2万吨，平均每家船公司才2万多吨。^[28]因《海商法》脱离了当时中国海运事业的实际而几乎无法实行。

社会动荡、战乱不断更是商事立法施行的极大障碍。民初北京政府频繁更迭，地方政府各自为政，严重影响了商事法的适用，破坏了法律实施的连续性。有评论指出：“时局之多故，推行自极不易，纵有完整之法令，实际亦等于具文。”^[29]国民政府虽然从形式上统一了中国，但中央政府与实力派系掌控的地方政权仍存在种种矛盾，地方保护主义在当时的中国非常严重。如关于公司法，“中央控制之外的地区，如华南、西北等地，往往隐瞒其范围内所办之公司，以避免向实业部提供有关公司的详细资料，逃避中央控制”。^[30]抗日战争期间，日本侵略者侵占了中国东北、华北、华东、华南等广大经济比较发达的地区，虽有部分工商企业随国民党政权迁往西南等地，但仍有很大一部分的经济资源被日本侵占。在日本侵略者铁蹄践踏下的敌占区，原有法律失去了适用条件。抗战胜利后，又爆发了内战，商事法实施再次面临困境。随着国民党的节节败退，商事法施行的区域随之萎缩，直至在中国大陆丧失效力。

【注释】

[1]何勤华：“关于法律移植的几个基本问题”，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第537页。

[2]何勤华：“法的移植与法的本土化”，载《中国法学》2002年第3期。

[3]张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，朱勇“序”，清华大学出版社2003年版，朱（勇）序。

[4]公丕详：《法律文化的冲突与融合——中国近代法制与西方法律文化的关联考察》，中国广播电视大学出版社1993年版，第281页。

[5]侯宇：“论法律文化的继承”，载《河南社会科学》1997年第2期。

[6]见熊秋良“：论民国初年的公司法规”，载《四川师范大学学报》（社会科学版）1998年第1期。

[7]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第474页。

[8]封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第356页。

[9]庞德：“改进中国法律的初步意见”，载王健编：《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第62—63页。

[10]王立民：《法律思想与法律制度》，中国政法大学出版社2002年版，第223页。该学者认为，当时的德国法是欧洲最优秀的大陆法；从移植的角度来看，有借鉴德国法取得成功的范例；从社会状况的具体实际来看，德国的有些社会情况近似于中国，在相似的社会情况下，完全有可能适用相似的法律；先进的法律还需以其突出的社会效应为佐证，否则其先进性还不能充分体现，德国法的一个功绩在于促使德国快速崛起，并成为欧洲的一个强力国家，在许多方面都处于领先地位。

[11]清末商法的修订另外一个重要的目的首先不是针对国内需要，而是为应付国际间的贸易竞争，以期与世界通行的法律接轨，并在与洋商的角逐中不失利权。清政府在谕令中也明确指出：“现在通商交涉，事益繁多……按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清实录·德宗景皇帝实录》，中华书局1987年版，卷498，第577页）而对于利权的关注，立法者们则认为：“华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设……十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。”（朱寿朋、张静庐：《光绪朝东华录》（五），中华书局1958年版（1984年重印），总第4763页）

[12]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第473页。

[13]曹全来：《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第186页。

[14]王伯琦：《民法总则》，正中书局1980年版，第18页，转引自封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第351—352页。

[15]王伯琦：《近代法律思想与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第72页。

[16]谢晖：《价值重建与规范选择》，山东人民出版社1998年版，第75—82页。

[17]同上。

[18]侯强：《社会转型与近代中国法制现代化：1840—1928》，中国社会科学出版社2005年版，第21—23页。

[19]何勤华教授在烟台大学的讲演。

[20]《孟子·卷九》。

[21]何勤华、李秀清：《外国民商法导论》，复旦大学出版社2000年版，第681页。

[22]王伯琦：《近代法律思想与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第77页。

[23]张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第400页。