我国房地产法的缺陷与完善

三、我国房地产法的缺陷与完善

（一）我国现阶段房地产法存在的问题

房地产法的完善程度与一国经济体制和房地产业的发展密切相关。随着我国经济体制改革的推进，我国房地产业得到迅猛发展，并已经成为我国国民经济的支柱性产业之一。同时，我国房地产法的建设也取得了长足进步。但是，从目前来看，我国调整房地产业的法律尚不能满足市场经济发展的要求，存在的问题主要有如下八点：

1.从房地统一的趋势看，房地产法律缺乏权威性

我国目前依然实行房产与地产分项立法、分别制定法律的做法，这种做法必然导致两者的冲突、摩擦，使房地产法律缺乏统一标准，缺乏权威性，不利于协调房地产关系。

2.从房地产法律体系看，房地产法律缺乏协调性

我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定较为原则，操作性较差。因此，国务院各部委因部门需要、各地区因地制宜制定出许多部门规章、政策规定，以及地方性法规和政策，且在实践中占据了主导地位，这难免造成房地产法律体系内部的冲突，使法律缺乏统一协调。

3.从调整区域看，现行房地产法律的效力存在很大的局限性

《城市房地产管理法》是我国目前最完备、全面地调整房地产关系且效力层次很高的规范性文件，但只适用于城市国有土地及其上建造的地上物；而广大农村地区的房地产却缺乏应有的法律规定，农村房地产的管理也比较混乱，这不能不说是一大遗憾。

4.从房地产法律实践来看，还存在着短期行为和严重滞后现象

现有的房地产法律多是应急性的产物，缺乏科学性、稳定性和长期的斟酌，如民事权利和行政管理权混淆；私权与公权混杂，过分强调国家的管理职能，忽视将房地产作为一种资源而给予交易主体平等地一体保护，不符合可持续发展的经济战略。

5.从指导思想来看，房地产法律中的行政权力与民事权利的边界不清

迄今为止，我国各层次的房地产法律均突出行政管理色彩，从管理的角度规范房地产关系，而不是从房地产权利的确认和保护的角度进行规范，所以，房地产法律中存在过多的行政干预、过多国家利益保护的倾向。在这种指导思想下，行政权力和民事权利混合在一起必然使国家管理权力过分膨胀，而房地产权利人的权利萎缩。

6.从内容规制来看，房地产政策法规界限不清且有很多未调整的制度空白

我国所颁布的房地产法律，多集中在改革开放以后的时间，虽然这些年出台的数量惊人，但真正称得上科学的规范性文件并不太多，且很多介于政策和法规之间，很难划清界限，明确性质。此外，很多亟待调整的领域还没有涉足，如楼花按揭、预告登记等。

7.从效力层次看，房地产法律的效力层次不高

从我国现今房地产规范性文件的比例来看，政策性文件远远多于法律文件。专门性法律仅有《城市规划法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等几部；行政法规也比较缺乏；部门规章较多，但这一层次的法规较混乱，往往只顾某点，不及其余。大量出台的政策文件，其效力和执行力又较差。

8.从内容本身看，房地产法律之间以及房地产政策与法律之间存在矛盾

比如，关于房地产出租是否登记、土地联营是否登记、预售商品房能否再转让、购房者的法律地位是否是消费者等等，政策、法律和司法解释都不太一致，如此矛盾的规定，极大地破坏了房地产政策和法律的统一性、科学性和权威性。

（二）完善我国房地产法的进一步思考与建议

我国房地产法制建设发展到今天实属不易，其间饱含了从打破思想桎梏到各部门权力让步的艰辛历程。虽成绩斐然，仍有诸多问题，故完善建议与对策应如下：

1.重视房地产民事法治建设，完善房地产民事法律制度

通过考察世界主要国家的房地产立法历程发现，这些国家都是在建立了一个完善、严密的房地产民事权利体系之后，才开始大规模的进行房地产政府行政管理立法。一切的行政管理立法都是以保护和促进房地产民事权利为中心任务的，同时兼顾对不当行使权利的限制和公共利益的保护。我国的房地产立法历史清晰地显示，我国先是大规模的进行行政管理立法，试图用行政手段来控制和兴旺房地产业。而后开始进行的市场化改革，使得重视和保护房地产民事权利成为潮流。

我国与那些房地产法律发达国家不同的是，他们先进行民事立法而后才进行限制，我们则是先进行限制而后才开始重视民事立法。道路虽然不同，但是目标却是一致的。任何市场经济国家的房地产立法都不可能超越历史，我们也一样。而且实际生活中的各种数据也显示了我们对房地产民事立法的迫切需要。由此可以得出结论，中国今后的房地产立法应当侧重房地产民事立法，立法的主导思想应当从原先的行政管理转向房地产民事权利的确认和保护。但是，并不等于说要排斥国家行政权力的介入，国家的职能应当定位在促进房地产交易的繁荣而不是限制权利的行使；国家应当运用权力来进行服务和监督，防止权利的滥用和对公共利益的破坏。

所以，房地产法律制度的完善首先应转变以下三个观念：第一，房地产法律制度的完善应由从注重管理功能向注重对私权保护的观念转变，如对房地产民事权利的确认、房地产民事主体的平等保护；第二，立法设计上应由从注重保护国家利益向保护国家、集体和个人三者利益相结合的观念转变；第三，在房地产的范围调整方面由侧重主要对城市房地产的法律调整，转为也包括对农村房地产的法律调整；由房地产概念的封闭性向民法不动产概念的开放性转变。

房地产民事法律制度是重视个体利益，兼顾社会利益；是节约用地和实现房地产资源优化配置的重要法律手段。完善房地产法律需要厘清各种不同性质的房地产关系，尤其要重视房地产民事法治建设，按照法律性质的不同有针对性地对现有不同性质的房地产规范性文件进行梳理、修正、归纳，比如《土地管理法》中的民事法律制度应归入正在制定的物权法当中，同时也确保了《土地管理法》的行政法属性。

2.应纳入立法规划，需要尽快出台的一些房地产法律法规

（1）尽快出台《物权法》。《物权法》是直接调整不动产（主要是房地产）静态财产归属关系的基本法，物权法的缺位，直接影响了相关房地产法律法规的修改和新法的出台，比如《城市房地产管理法》对城镇国有土地使用权的性质定位，有关房地产登记中的问题，以及《城市房地产抵押管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》等规范性法律文件的修改。所以，《物权法》的尽快出台是当务之急。

（2）出台《土地规划法》。土地规划的内容事关经济发展的百年大计，但我国目前的土地规划只是作为《土地管理法》的点缀，很难有效地贯彻执行。要改变这种状况，加强土地利用规划对土地利用关系的宏观调控作用就必须提高土地利用规划的法律地位，用更强的法律效力保障土地利用规划的科学性和可操作性。因此，土地利用规划应从现行《土地管理法》中独立出来，单独制定《土地规划法》，作为基本的土地法律制度。这样，也可以与1990年生效的《城市规划法》相互呼应、协调配套。

（3）出台《住宅法》。在推行住房制度改革进程中，我国出台了一大批政策法规，但效力层次普遍较低，且在不同的时期有不同的规定，大量的地方法规也各不相同，甚至相互矛盾、抵触，比如公有住房使用权的问题就缺乏应有的制度规定。为了适应新形势下住房制度的要求，亟待制定一部统一的《住宅法》，以在全国范围内一体执行。当然，如果时机尚不成熟，可在整合现有的国家和各地方政策文件的基础上，出台相应的住宅政策，以解决适用上的矛盾和冲突。

此外，在城市规划方面，诸如《城市规划法实施条例》、《城市规划编制审批办法》、《城市规划设计管理办法》、《城市房屋拆迁单位资质审查管理规定》等等；在建筑业方面，诸如《工程建设质量监管规定》、《建筑企业承包经营管理办法》、《外国企业在中国承包工程管理规定》等等；在房地产交易与登记方面，诸如《房地产市场管理条例》、《房地产按揭管理办法》、《房地产登记管理条例》等等，也应纳入立法规划，力争尽快出台。

3.需要修正、协调的一些房地产法律法规

在《物权法》出台之前，受《物权法》指引的一批调整房地产领域的法律法规尚不宜仓促修改，否则不利于法律的稳定性。《物权法》出台之后，必须强化并构建房地产民事立法，一方面要借鉴传统民法中房地产物权的类型，继承和保留原法中对现实房地产关系有价值的物权制度，如最高人民法院司法解释中的房屋典权、《婚姻法》中的房屋居住权利，《农村土地承包法》中的土地承包经营权，并予以改革。另一方面要根据现代经济生活对房地产利用的需求，大胆创造新的房地产物权形式，如不动产让与担保物权；细化房地产使用权的类型及内容，对建设用地使用权、地役权、宅基地使用权等已经比较成熟的房地产用益物权类型予以更细化的规定，以更好地发挥房地产的使用价值和增值作用。

2004年《宪法》修正案中有关土地征用、征收和补偿的规定，对私有财产的保护和人权的保障等，为修改现有的与上述内容有关的房地产领域的法律法规指引了方向，如《土地管理法》应尽快区分土地征收和征用制度，并提高补偿标准；房地产买卖、抵押、租赁等规范性文件中限制或不利于对公民私有房屋保护的规定应尽快删除；在住宅政策法规建设中，应把居住权提升到基本人权的高度，予以重视。

此外，已推行数载，并经实践检验行之有效的一些地方性法规和政策的规定，国家应予以肯定，并以行政法规的形式颁行全国，如公有住房使用权的上市交易问题，城市土地储备制度的规范化问题等等。

4.完善房地产法应正确处理法律与政策的关系

房地产政策并非游离于房地产法律之外，而是房地产法律的组成部分。作为一种软环境，国家的房地产政策对房地产业的发展和管理至关重要，房地产政策因其独有的原则性与灵活性的结合、现实性与适用性的结合，以及稳定性与变动性统一的特点，与纯粹意义上的房地产法律相比，具有可与时俱进，不受时空限制，随时修正、调整、颁行的优势。在遵循现有法律法规，保障法律稳定性的前提下，随着市场经济和房地产业的发展，应不断出台新的房地产政策，修正原有的房地产政策，比如我国金融政策的改变，需要出台新的房地产金融政策；对“三农”问题的关注，需要出台有关调整农村房地产的政策；重树政府形象、建立亲民政府，需要出台具有人性关怀的房屋拆迁政策以及相关的拆迁、征地听证政策和解决落实建筑工人的工资政策等等。

房地产政策是党和国家在一定时期内，为实现一定的房地产任务而制定的调整房地产关系的行动准则；房地产法是国家制定的，具有强制力作保障的，所有的调整房地产领域社会关系的规范性法律文件的总称。两者既有联系，如指导思想相同，事实依据相同，根本利益相同；又有区别，如制定权的归属不同，表现形式不同，保证实施的手段不同，社会效力不同。作为调整房地产关系的重要手段，两者都为我国房地产业的发展和管理起着积极的推动和保障作用。

在房地产活动中，总体而言，执行房地产政策同执行房地产法应该说是一致的，但有时两者也会发生矛盾，比如，房地产法规固有的稳定性决定了它可能跟不上房地产经济形势的变化，此时，就不能再执行不当的房地产法。能够及时反映房地产客观经济规律要求，具有灵活性的房地产政策的优势就会发挥出来，尽快制定房地产政策，参照执行党和国家的政策则成为首要的选择。再如，如果制定或执行了错误的、与房地产法抵触的房地产政策，就必须坚决抵制错误政策的干扰，坚定不移地执行房地产法。因为，房地产法既反映了全国人民的意志和利益，又体现了政策的主张，具有极大的权威性，必须一体执行。此外，在处理房地产政策和房地产法的关系上，应将以往的“既靠政策，又靠法律”的方式，及时转变为“主要依靠法律手段，辅之以政策手段”的新方式。唯如此，才能真正推动我国房地产业的发展。