登记种类的完善

三、登记种类的完善

我国目前的房地产登记制度中，缺乏一些必要的登记种类，这不利于完善的房地产法律制度的建立，有必要在重构房地产登记制度时加以规定。

（一）预告登记制度

1.概念和特征

商品房预售中之所以频频出现开发商“一房数卖”的现象，当然与其不诚实经营有关，而在法律上没有建立预告登记制度也是其中的原因之一，而现行的商品房预售合同登记备案制度不能从根本上解决合同请求权到登记请求权的过程。

预告登记是与本登记相对应的一种登记。以不动产物权的转移、设定、分割、合并、增减及消灭为目的记入不动产登记簿中的登记为本登记；而为保全将来不动产物权的转移等行为而为的请求权登记属于预告登记。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是针对将来发生的不动产物权变动而为的请求权登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权，即在未来才能变成请求权的登记。其本质特征是使被登记的请求权具有了物权的效力，产生了排他性、对抗性，以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果。

严格来讲，预告登记所登记的并不是物权权利，而是对将来成为物权的、而现在应当予以保护的债权请求权赋予物权效力的一种制度性保障措施。也就是说，预告登记是为保护尚未成为物权的权利而将不动产物权特有的公示方法（这种公示方法即登记）适用于债权法上的请求权，并使该请求权具有对抗第三人的物权专有效力的保护措施。预告登记制度实质上是物权法原理向债权法领域的扩张，使被预告登记的债权具有物权的效力，但在性质上经预告登记的债权仍不是物权。故此，经预告登记而保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。

2.预告登记的法律效力

（1）保全效力。保全效力，旨在保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生所预期物权效果的法律效力。债权请求权依预告登记的方式进行登记之后，不动产的出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保全。

预告登记所保全的请求权有很多，不仅能保全根据合同产生的请求权，还保全根据法律规定产生的请求权；根据法院的指令产生的请求权；根据政府的指令产生的请求权；以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权的共同特征是：请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权^[20]。

（2）顺位保护效力。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序；先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有优先顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为被纳入登记领域，所以，还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。

（3）破产保护效力。在相对人（如商品房预售人）因资不抵债而陷于破产之虞，经预告登记的请求权享有排斥破产债权人而保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成就或期限已经到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，则请求权人可以行使别除权。

如果请求权的履行条件尚未成就或履行期限尚未到来，在一定情形下，请求权人也可以排斥他人而保障请求权发生指定的效果，如《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”德国的做法可资借鉴。

（4）预警效力。正是因为预告登记具有保全顺位的效力，因此预告登记对于第三人有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，不得以善意而为抗辩。预告登记的预警效力，也向第三人及社会提供了法律信息，可以让他人了解该标的物的全面情况，为其进行交易判断提供充分的帮助。

3.具体制度安排

（1）预告登记采用登记对抗主义，即预告登记不会影响到商品房买卖合同效力，也不产生转移房屋所有权的效力，但能对抗第三人。预告登记自愿进行。

（2）明确预告登记义务人为处分行为的效力。如果预告登记后发生的损害债权的物权变动与预告登记保全的请求权内容是冲突的，则后处分行为的登记无效。如果能够与转移商品房所有权的请求权登记相容，则只是不能对抗预告登记请求权人。

（3）规定预告登记的涂销制度。在请求权人不积极地履行义务时，义务人和其他利害关系人享有请求涂销预告登记的权利，该预告登记的效力自涂销生效时失效。

（4）规定预告登记推进为本登记的程序：①不存在涂销预告登记的事由，也没有预告登记义务人的处分行为的，只需预告登记请求权人在法定期限内向登记机关请求进行本登记即可。②预告登记义务人对期房进行处分，且第三人办理了本登记：第一，期房预购人应首先请求第三人进行涂销登记，但不能同时申请本登记；第二，登记机关应依预购人的申请，或判决书、仲裁书等法律文书中对期房预售人无权处分该标的物的事实认定，涂销第三人的本登记。涂销同时，恢复期房预售人为本登记所有权人的名义；第三，期房预售人请求办理商品房所有权转移的本登记，将预告登记最终推进为本登记^[21]。

4.《物权法（草案）》的规定

《物权法（草案）》第21条规定了预告登记制度，“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。”

（二）更正登记制度

所谓更正登记，是指对不动产登记簿上记载不正确的登记信息予以更改，使之与事实权利状态一致的登记。设置更正登记的意义在于保证不动产登记簿上记载的权利信息与事实权利状态相一致，避免真正权利人因为登记公信力而遭受损失。更正后的登记自始具有法律效力，物权变动必须以更正后的登记信息进行方才有效，如果仍然按照更正前的登记信息进行物权变动，则不发生法律效力。

更正登记一般由事实权利人或利害关系人和登记名义人共同提出申请，登记机关依申请启动更正登记程序，登记名义人有义务协助事实权利人或者利害关系人共同提出申请，如果拒绝履行该义务而给事实权利人造成损失的，登记名义人负有赔偿责任。此外，登记机关如果发现登记出现错误，也可以依职权启动更正程序。

《物权法（草案）》第20条规定了更正登记制度，即：“利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记更正后，原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分，登记更正后的权利人未追认的，不发生效力。”

（三）异议登记制度

1.概念和特征

异议登记和预告登记同属于“预备登记”的一种。其含义是指权利人或者利害关系人发现现行登记存在错误或者遗漏的，可以登记一项旨在对抗现行登记的权利正确性的登记。在登记有效期内，登记权利人对房地产的处分权受到限制。

该制度的主要特点在于：

（1）异议登记具有暂时性，法律一般都有时限限制。时限一过，异议登记则不再有效。

（2）异议登记的作用在于限制登记名义人对房地产的处分权，并进而阻止登记公信力，其最终目的在于保护真实权利人的房地产权利。

（3）异议登记可以由双方共同发起（一般为异议登记人持登记名义人的书面同意而为之），也可以由权利人或者利害关系人持有效的法院司法文书（例如财产保全裁定等）单独提起。

（4）当异议登记的理由成立时，原登记可直接被涂销，不需要再征得利害关系人的同意。异议登记的理由不成立而给登记名义人造成损害的，异议登记人要承担赔偿责任。

（5）异议登记不存在公信力的问题。

2.具体制度安排

我国公布的几部物权法草案中，均对异议登记制度做出了规定。有学者系统整理，并提出了未来《不动产登记法》中异议登记的程序构建设想，即异议登记得根据财产保全裁定或者不动产登记簿为更正登记而涉及其权利的人（登记名义人）的书面同意进行。为了做出财产保全裁定，无须证明异议登记申请人的权利已受到危害并且该裁定不得因登记名义人提供担保而撤销。根据登记名义人的书面同意而为的异议登记自登记之日起3个月内有效。此3个月内异议登记申请认为请求登记名义人同意为更正登记并向登记机关提供证明的，登记名义人得申请登记机关涂销异议登记，必要时，登记机关亦得以职权为之。被涂销的异议登记，自涂销时失其效力。

除依前款规定外，异议登记尚得因下列事由而为涂销：（1）因保全权利之需要的消灭。（2）因所保全的物的请求权消灭。（3）异议登记申请人的同意。（4）因财产保全而为异议登记者，财产保全的撤销。就（1）、（2）可由异议登记申请人或登记名义人申请，但应附具必要的证明文件，（3）则由登记名义人申请进行，对（4）应由法院为嘱托登记^[22]。

《物权法（草案）》第19条规定了异议登记制度，“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起3个月内不起诉也不申请更正登记的，或者自人民法院异议登记裁定生效之日起15日内不起诉的，异议登记失效。有证据证明异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。”

（四）涂销登记制度

涂销登记，是在既存的登记中，基于原始的或后发的理由而致登记事项全部不适法，从而消灭此一登记的记载行为。这种不适法的理由既有实体上的，又有程序上的。涂销登记是以消灭原有的登记事项为目的的一种登记，它会导致不动产物权实质上的变化。涂销登记以登记事项全部不适法为必要，如果仅仅是部分的不适法，则进行更正登记或变更登记即可，无需涂销登记^[23]。

我国目前的法律法规中没有涂销登记的概念，而有类似的注销登记，但两者的内涵却是不一样的。注销登记是指土地使用权和房屋所有权因抛弃、混同、存续期限届满、客体消灭、债务清偿、被行政机关撤销或被法院注销等原因消灭时，房地产登记机关对房地产权利作出的登记。

涂销登记可以由权利人或者利害关系人申请进行，登记机关在收到申请后，应当在法定期间内审核所有证明文件，审核合格的，应当在期限内办理涂销登记。涂销登记也可以由登记机关依职权进行，即登记机关可以依照有关部门提供的证明文件直接办理涂销登记。

这里需要区分涂销登记与消灭登记的区别。在发生原因上，涂销登记源于登记事项全部不适法，而消灭登记源于不动产因为自然原因而从物理上灭失；在法律后果上，涂销登记使得原登记名义人的不动产权利消灭，登记申请人取得不动产权利，即产生不动产权利相对消灭；消灭登记则导致不动产权利绝对消灭。

（五）回复登记制度

所谓回复登记，是指与实体权利关系一致的登记，因不当原因而从登记簿上消灭时，对消灭的登记予以回复，以保持原有登记效力的一种登记类型^[24]。它又可以分为灭失回复登记和涂销回复登记两种。

灭失回复登记是指登记的全部或者一部因水灾、地震等原因而发生物理上的灭失，予以回复的一种登记。它是对灭失的登记的一种恢复保存行为，不涉及新的权利关系变动，故而其顺位并不发生变动，而应依原有登记而定^[25]。我国台湾地区的土地登记法规中，将其规定为土地登记簿的补造、重造程序。所谓补造，是指在登记总簿灭失的情况下，登记机关应当依照有关资料补造土地登记簿，并保持原有权利人顺位。登记簿补造完毕后，应当公告、供公共查阅一段时间（台湾地区规定为30日），并通知登记名义人，并将补造情形层报地方机关备查。土地登记簿的重造包括两种情况：第一，土地登记簿纸张部分损坏时，登记机关应当依照原有登记全部予以重造；第二，登记簿纸张全部损坏、灭失或其式样改变时，登记机关应当依照原有登记有效部分进行重造。登记簿的补造和重造，不需要登记名义人的申请，而是登记机关依照职权进行。我国《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第16条第2款规定：“城市房屋产权档案必须长期保存。如果发生丢失或者损毁时，应当及时采取补救措施。”这里的规定其实就属于灭失回复登记，但是过于笼统，而且没有明确规定回复登记的程序和法律效果，这有待于日后《不动产登记法》或者《房地产登记法》予以详细规定。

涂销回复登记，是指登记事项的全部或者一部被不适法地涂销，为了使登记恢复到涂销前的状态而为的一种登记。它既可以由被涂销的真正权利人申请进行，也可以由登记机关依职权进行。需要指出，再涂销回复登记完成之前，原有的不适法的登记依然有公信力，善意第三人依然可以主张房地产的善意取得，而在此情况下真实权利人不能再主张涂销回复登记。

（六）信托登记制度

根据我国《信托法》规定，信托是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托一旦有效设立，则信托财产的所有权则归于受托人所有，但是又保持一定的独立性，委托人和受托人的债权人不得强制执行信托财产，信托财产原则上不能成为破产财产，而且受益人有权撤销受托人违反信托目的而为的信托财产处分行为。

信托是英国衡平法上的制度，大陆法系各国也纷纷效仿。在英美法中没有信托公示的要求，但是在大陆法系国家和地区则要求有关财产的信托必须公示。我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”这与房地产物权变动的规则相一致，登记不但为房地产等信托财产公示的方式，而且也是房地产信托生效的要件。我国《信托法》第8条第3款规定“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”，该规定为房地产信托登记成为房地产信托生效的要件提供了法理上的可能。

信托登记依照信托原因和内容的不同可以分为三种类型：

（1）信托设立登记。

（2）因受托人变更而为的信托变更登记。

（3）信托消灭登记，即由于信托关系消灭而做的登记。

房地产信托登记以当事人共同申请为原则，委托人和受托人应当共同到登记机关办理信托登记，不但要在登记簿上记载信托公示，而且要在房地产权利证书上做同样标记。由于房地产价值巨大，加之信托财产制度的特殊性，房地产信托登记制度一般都加重其公示的表征。具体讲，房地产信托登记，不但要完成普通房地产登记的公示程序，而且要另有一套足以表明其为信托财产的公示登记。简言之，就是要在普通房地产登记簿之外，再另外设立房地产信托登记专簿。信托登记簿上应当记载如下事项^[26]：“（1）信托目的；（2）委托人、受托人、受益人的姓名或者名称、住所；（3）信托期限；（4）信托财产的管理方法；（5）信托终止事由；（6）其他信托条款。”