案例十一 熊某某诉D县政府侵权损害赔偿案
【案情简介】
2003年4月23日，D县政府与江西某水泥有限公司订立了一份合同，按照该合同的要求，D县政府将D县水泥厂的经营权转让给江西某水泥有限公司，该合同确定的转让经营权的范围为：
1.D县水泥厂现有的30万吨水泥生产线。
2.D县水泥厂所有的生产辅助性设施。
3.D县水泥厂无形资产的使用权，如“三环”商标。
4.将D县水泥厂所属的吴山乡萤石矿无偿赠送给江西某水泥有限公司。D县政府同时为江西某水泥有限公司办理相应的矿山使用证，如采矿许可证。
合同除了上述内容之外，双方还就以下问题达成了协议：
1.转让经营权的价格、年限。
2.税收的减免等优惠政策。
3.江西某水泥有限公司所需的用地。
4.江西某水泥有限公司合同期满后的归属。
该合同于2003年4月25日在D县订立，虽然合同未约定生效日期，但双方均已按照合同的约定实际履行了该合同。目前，江西某水泥有限公司已投入了1亿多元，在D县城的园艺场附近征用耕地约400多亩，厂房等设施已基本完工，预计2004年7月将点火生产。
该案件中的当事人熊某某为D县水泥厂所属的吴山乡萤石矿的承包人，熊某某与D县水泥厂订立了一份承包合同，因D县政府没有主动提出要熊某某与D县水泥厂解除合同，由此，引发了诉讼。熊某某为了维护自己的合法权益，依法提出起诉，该案在九江市中级人民法院作为一审，在审理过程中，双方调解结案。
【代理词】
审判长、审判员：
江西国风律师事务所接受本案原告熊某某的委托，指派我担任其的诉讼代理人。由于本案的被告之一为D县政府，因而本案的审理格外引人关注。中华人民共和国国土资源部、中华人民共和国国有资产管理委员会、中华人民共和国发展和改革委员会已就D县在招商引资过程中严重损害熊某某的合法权益问题作出相应批示，中国法制日报社和江西省的多家新闻媒体专门派记者赴D县进行实地采访调查，我作为熊某某的委托代理人在接受代理之后，多次到D县及江西省的有关部门进行了大量的调查取证工作，我认为，熊某某把本案的三被告诉诸法院不仅有事实根据，而且符合法律的规定，事实与理由如下：
一、熊某某的承包经营行为是合法行为
洪溪坂石灰石矿，原系D县水泥厂生产原料基地，2002年10月，D县水泥厂依法取得了该矿山的采矿权。2002年12月，D县水泥厂将该矿山采矿权租赁给熊某某，合同约定租期为4年，自2003年1月至2006年12月止。熊某某依合同取得了D县水泥厂洪溪坂石灰石矿的采矿权。
（1）2002年12月28日，熊某某与D县水泥厂订立了租赁合同，取得了矿山开采的经营权。
（2）工商登记：2004年1月8日D县政府核发了营业执照，证号为3604263350016。
（3）税务登记：2004年2月18日核发税务登记证，证号为：36042662111700101，有效期为2004年1月8日至2004年12月12日。
（4）安全生产条件合格证的发证机关为九江市安全生产监督管理局，有效期从2002年12月12日至2004年12月12日。
（5）采矿许可证是由九江市国土资源局核发，发证期为2002年10月11日，证号为：3604000230132，有效期为：2002年10月至2004年10月，发证机关为九江市矿产局。
（6）D县水泥厂营业执照的发证日期为2002年1月17日，法定代表人是李某某。
（7）获奖证书：D县人民政府于2004年3月15日发布的D府字〈2004〉4号文件“关于表彰2003年度安全生产工作先进单位、先进个人的决定”，对“D县水泥厂采石场（即洪溪坂石灰石矿）熊某某予以表彰”。
（8）熊某某先进个人荣誉证书。
以上事实说明熊某某属合法经营，不存在侵权损害他人利益的行为。
二熊某某与D县水泥厂订立的租赁合同的性质是内部承包合同
1.该合同对承租人的身份有特定的要求。按照2002年12月28日熊某某与德安水泥厂订立的《租赁合同》第8条规定，承租人必须是D县水泥厂的正式在编职工。
2.熊某某承担了D县水泥厂下岗职工的安置任务。按照2003年1月11日熊某某与D县水泥厂石灰石矿山原租赁人冯某订立的《协议》第7条规定：“甲方原管理人员冯某、王某二位同志的下岗工资、社保、医保从2003年1月1日起由乙方（熊某某）承担，至转到厂部承担为止，如厂部要求其二人买断工龄，则此二人必须要买断，否则乙方（熊某某）不承担此项开支。”此条款中的冯某、王某两人都是D县水泥厂的正式在编职工，条款中的厂部就是D县水泥厂。
以上两点对承租人主体资格的限制与《中华人民共和国合同法》第二百一十二条的规定相抵触，该条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。该条款规定的承租人的对象是不特定的，任何具有民事行为能力的人均可作为承租人。
而本案的熊某某与D县水泥厂订立的租赁协议，熊某某作为承租人，其身份受到特定的限制，因而本案的合同性质发生了根本的变化，熊某某与D县水泥厂的关系实质上是内部承包的合同关系而不是租赁合同关系。
三、D县政府与江西某水泥有限公司共同侵害了熊某某的合法权益
2002年12月18日D县水泥厂与熊某某订立了一份租赁合同，根据该合同的规定，熊某某依法取得D县水泥厂洪溪坂石灰石矿的采矿权，该合同自订立时起就生效，而且双方均已实际履行，至今该合同仍然合法有效，双方均未中止或解除该合同。
2003年4月25日，D县政府与江西某水泥有限公司订立一份合同，该合同约定D县政府将D水泥厂承包给熊某某正在开采经营的洪溪坂石灰石矿无偿赠送给江西某水泥有限公司，该合同直接侵害了熊某某的承包经营权。由于D县政府直接干预企业的经营，致使熊某某承包的洪溪坂石灰石矿从2004年5月份起被迫停产至今，因此，D县政府和江西某水泥有限公司作为共同侵权人负有不可推卸的责任，应当依法承担民事责任。
四、D县水泥厂将洪溪坂石灰石矿的采矿权转让给江西某水泥有限公司不符合法律现实，其转让行为无效
2003年D县水泥厂因企业改制，将水泥厂资产转让给江西某水泥有限公司，同时也将洪溪坂石灰石矿的开采权也转让给江西某水泥有限公司，并于2003年12月25日领取了九江市国土资源管理局颁发的《采矿许可证》，在整个变更采矿许可证的过程中，熊某某并不知情。
2003年8月27日，国家颁布了《中华人民共和国行政许可法》，该法第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人，利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”国务院1998年第二百四十一号令《矿产资源开采登记管理办法》第八条也规定了公告义务。另外，1998年国务院第二百四十二号令《探矿权采矿权转让管理办法》第六条规定的转让采矿权应当具备的条件中明确要求采矿权属无争议。
而洪溪坂石灰石矿采矿权虽属D县水泥厂，但水泥厂已租赁给熊某某开采，该采矿权存在明显争议。D县水泥厂在租赁期内转让采矿权必须依据合同法的有关规定先行协商，解除租赁合同后，才能与江西某水泥有限公司签订转让协议，办理转让变更登记手续。因此，D县水泥厂私自办理采矿权转让的行为，损害了熊某某的合法权益，应当承担民事责任。
五、D县政府与江西某水泥有限公司订立的合同是个无效合同
2003年4月25日，D县政府与江西某水泥有限公司订立了一份合同（见附件）按照合同的要求，D县政府将D县水泥厂的经营权转让给江西某水泥有限公司，该合同确定的转让经营权的范围为：
1.D县水泥厂现有的30万吨水泥生产线。
2.D县水泥厂所有的生产辅助性设施。
3.D县水泥厂无形资产的使用权，如“三环”商标。
4.将D县水泥厂所属的洪溪坂石灰石矿无偿赠送给江西某水泥有限公司。D县政府同时为江西某水泥有限公司办理相应的矿山使用证，如采矿许可证。
合同除了上述内容之外，双方还就以下问题达成了协议：
1.转让经营权的价格、年限。
2.税收的减免等优惠政策。
3.江西某水泥有限公司所需的用地。
4.江西某水泥有限公司合同期满后的归属。
该合同于2003年4月25日在D县订立，虽然合同未约定生效日期，但双方均已按照合同的约定实际履行了该合同。目前，江西某水泥有限公司已投入了1亿多元，在D县城的园艺场附近征用耕地约400多亩，厂房等设施已基本完工，预计2004年7月将点火生产。
该合同存在以下几个问题：
第一，D县政府不能成为合同的主体。
目前，我国现行的立法没有规定各级政府可以作为民事主体参与经济交往，也没有规定各级人民政府可以作为合同的一方主体。D县人民政府参与订立合同于法无据。
2004年7月1日，《中华人民共和国行政许可法》正式实施，它要求地方各级人民政府的职能由原来的大包大揽向有限政府过渡，政府的行为将严格受到法律的限制，政府的权力仅仅表现为行政管理职能，而这种行政管理职能同样受到法律的监督与审查。
1998年3月，九届全国人大一次会议通过了国务院机构改革方案。我国又开始了一次大规模的行政机构改革。这次改革是在社会主义市场经济体制逐步确定的大背景下，在总结改革开放，特别是党的十四大以来政府改革的经验的基础上提出来的。改革的目标是：建立办事高效，运转协调，行为规范的行政管理体系，完善国家公务员制度，建设高素质的专业化行政管理干部队伍，逐步建立适应社会主义市场经济体制的有中国特点的行政管理体制。改革的原则是：按照发展社会主义市场经济的要求，转变政府职能，实行政企分开，要把政府切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面来，把生产经营的权力真正交给企业。
根据国家机构改革的政策，各级政府不能直接参与生产经营。因而，D县政府直接与江西某水泥有限公司订立经济合同违反了国家的政策规定。
第二，该项目没有获得国家立项批准。
根据国务院关于严格控制水泥建材、钢铁、有色金属、机械、石化轻工、纺织等行业的建设，已经建成的要坚决淘汰，依法关闭；在建项目暂停建设，要清理整顿，分类处理。自2002年底以来，我国的国民经济呈快速增长的势头，各项投资全面加速，能源工业、原材料工业、机械电子工业、轻纺工业的全部投资在2003年1月—10月达到3046652亿万，增长率达到30.2%，钢铁、水泥等产品严重过剩。2003年初，中央政府采取紧急措施，严禁各地进行钢铁、水泥等基建项目的建设，制止重复建设，重复投资。目的是防止生产过剩，通货膨胀，国务院相关部门就此专门出台了相关的文件，以抑制过快过热的经济增长。
2004年4月3日，国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合下发《关于进一步加强产业政策和信贷风险有关问题的通知》（以下简称《通知》）及《当前部分行业制止低水平重复建设目录》（以下简称《目录》）。该《通知》强调：“当前，进一步加强产业政策和信贷政策的协调配合，采取有效措施，停止对产业政策明确淘汰产品的信贷支持，控制对采用落后工艺、技术装备项目的贷款，特别是控制信贷资金流入低水平盲目扩张行业，不仅是加强宏观经济调控和防范金融风险的需要，也是树立和落实科学发展观，实现经济、社会全面可持续和协调发展的需要。”该《目录》分为禁止类目录和限制类目录两类，主要涉及钢铁、有色金属，机械、水泥建材、石化、轻工等行业。对属于禁止类建设项目要坚决停止建设，已建成的要坚决淘汰，依法关闭；各金融机构要立即停止新增授信支持。对属于限制类建设项目，要立即停止审批，拟建项目一律停止建设；在建项目暂停建设，要清理整顿，分类处理；在清理整顿期间，各金融机构要停止给予新的授信支持。
因此，D县政府引进的江西某水泥有限公司投资项目不符合国家的产业发展政策。根据我们向江西经济贸易委员会调查得知，江西某水泥有限公司这个新建项目没有获得江西省经济贸易委员会和江西发展和改革委员会的批准，也没有获得国务院发展和改革委员会的批准，因此，江西某水泥有限公司这个项目属于非法项目。
第三，非法征地。
该项目已征用耕地达400多亩。根据被征地单位D县园艺场G家村民小组的调查，江西某水泥有限公司的征用的土地全部是农民生产的基本农田。
合同的双立在合同书的第五条规定：D县政府提供两个以上面积为300亩的工业用地供江西某水泥有限公司选择。目前，该地址已确定，征地面积已超过300亩。
《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征用下列土地，由国务院批准：
（1）基本农田；
（2）基本农田以外的耕地超过35公顷的；
（3）其他土地超过70公顷的。
征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”
根据我们向江西省国土资源厅调查，江西某水泥有限公司所征用的300多亩基本农田，没有按规定经国务院批准，也没有经江西省人民政府批准，并报国务院备案。因此，江西某水泥有限公司的征地行为完全非法。
第四，征用基本农田的补偿不到位。
经过调查，江西某水泥有限公司征用的基本农田其补偿费用没有到位。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。被征用的土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用的耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。……”
根据调查，被征地单位的G家村民小组的村民反映，他们每人仅得到1万元的征地补偿，其他补偿费一概未付。
第五，D县水泥厂石灰石矿的采矿权转让不符合法律规定。
根据《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定，采矿权不得任意转让，只有已经取得采矿权的企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，才可以将采矿权转让他人采矿。D县水泥厂是国有企业，此企业石灰石矿采矿权的转让并不符合上述规定。
根据《探矿权采矿权转让管理办法》第四条规定，采矿权的转让必须经国务院地质矿产主管部门或省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门对采矿权转让的审批，否则即为非法转让。退一万步来说，即使D县水泥厂石灰石矿采矿权的转让符合法律规定的采矿权转让条件，但是此采矿权的转让并没有经国务院或江西省矿产主管部门的审批，所以，D县水泥厂石灰石矿采矿权的转让不符合法律规定，是非法转让。
第六，侵害了他人的合法权益。
2002年12月28日，熊某某等八名股东与D县水泥厂订立了一份租赁合同，按照该合同的约定，D县水泥厂将其下属的D县洪溪坂石灰石矿的开采经营权租赁给熊某某等人开采。合同的主要内容如下：
（1）合同的期限：从2003年2月12日至2006年12月31日。
（2）租赁的标的是洪溪坂石灰石矿及原采矿车间的办公楼、仓库及附属设施。
（3）租赁费用为每年18万元。
（4）双方的权利及义务等。
合同订立后，熊某某等人在生产工具等固定资产投入1109703.17元，生产投资613380元，两项合计1723083元。
D县政府未经D县水泥厂的同意，也不通知熊某某等人，擅自与江西某水泥有限公司订立合同，将熊某某等人正在经营的D县水泥厂下属的洪溪坂石灰石矿赠送给江西某水泥有限公司，不仅严重地侵害了D县水泥厂的企业经营自主权，同时也严重侵害了熊某某等人的合法经营权，严重违反了国家法律和政策的规定。
第七，环保问题。
根据我们向江西环境保护局调查证实，江西某水泥有限公司根本没有向江西省环境保护局办理环境保护的相关手续。依照我国环境保护法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”由于江西某水泥有限公司没有依法向江西省环境保护局申请报批手续，因此，江西某水泥有限公司目前的开工建设均属于违法。
综上所述，D县政府引进的江西某水泥有限公司水泥生产项目属于未经国家立项，非法征用基本农田，生产线滞后，没有环保配套设施，并严重损害他人合法权益的项目。D县政府不具备合同主体资格，该合同为无效合同，所引进的项目为非法项目。
六、熊某某要求的赔偿范围
熊某某的损失包括直接损失和间接损失两部分。熊某某与D县水泥厂订立租赁协议后，在洪溪坂石灰矿区投入了大量资金，购置开采设备和工具，维修房屋和道路，对采矿区工作面进行清废，对矿体表土层进行剥离等投资，所以熊某某的直接损失主要包括固定资产、生产工具资产投资及生产投资。其中固定资产及生产工具等资产投资主要有：
1.铲车2部：一部原价258000元，按97%折旧价格是232974元，另一部2004年4月4日购置248000元，合计480974元；
2.地磅一台：原价4978860元，按5%折旧后价格是47299.17元；
3.空压机6台，32000元；
风管3000米，5000元；
机头6付，4800元；
炮钎6套21米×6米共计136米，3900元；
4.安全绳、安全带，1800元；
5.水渠及供水设备，40000元；
6.安全洞及4座电房，45000元；
7.电力设备，20000元；
8.排水沟，1800元；
9.房屋维修，50000元；
10.塘口库石料约5万吨×7.9元/吨，395000元；
11.火工材料（库存）84＃70箱、85＃600发、86＃750M，24330元；
12.民工用大锤、钯、撬棍，2800元。
以上共计1109703.17元。
其中生产投资主要有：
1.修路投入（采石场至吴山乡路段），100000元；
2.表土层剥离，200880元；
3.采石场北端修路，15000元；
4.采石场内排土排废石，35000元；
5.付前采石场承包人搪口补偿费（共26万按4年分摊），162500元；
6.交D县水泥厂租赁押金，100000元。
以上共计613380元。
熊某某的间接损失主要是可得利益的损失。D县水泥厂与熊某某签订的采矿权租赁合同，约定租期为4年，即从2003年1月至2006年12月，然而熊某某经营不到1年半的时间，就出现本案的情况。按每年可生产石料70万吨，每吨利润1元计算，如熊某某能按约经营到2006年12月，按2年零8个月计算，预期可获利润188万元。
以上直接损失及间接损失两项共计3603083.17元。
【分析评论】
合同法适用于平等主体的个人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
这里说的“个人”包括中国人，也包括外国人和无国籍人。“法人”是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。“其他组织”指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。
这里所说的民事权利义务关系，主要指财产关系，不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。
1.政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。如财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法。
2.企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。如工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。
关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。
1.政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。
2.属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。
3.政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。
本案争议的焦点在于：D县政府是否有权与浙江外商在D县注册成立的江西某水泥有限公司订立合同，把国有资产D县水泥厂处理给江西某水泥有限公司。D县政府的这种行为违反了国家相应的法律法规，造成国家资产的流失。
熊某某为了维护自己的合法权益，用法律作武器，勇敢地将D县政府告上法庭，维护了法律的尊严，弘扬了社会正气，也说明了公民法律意识的增强，加快了中国的法制民主化进程。
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