章某诉樊某建筑工程合同纠纷案

案例十二　章某诉樊某建筑工程合同纠纷案

【案情简介】

1998年9月16日，张某与樊某订立了一份《建设工程施工合同协议》，按照该协议的约定，张某向樊某支付了工程款，但樊某却不能按照《建设工程施工合同协议》约定的时间交付房屋，尽管被告樊某延迟了一段时间交付房屋，但该房屋从三楼以上至七楼（顶楼）楼面均存在严重的开裂渗水现象，造成原告张某根本无法居住，张某要求被告赔偿损失45万元，并负责将房屋维护加固。

【审判结果】

一审法院认为，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得执业资格证书，并在执业证书许可的范围内从事建筑活动。被告樊某在没有取得国家规定的从业许可证的情况下，从事的施工行为属于不合法行为。从事建筑承包的只能是具备相应条件和具有相应等级资格及资质级别的单位，被告樊某个人订立的建筑施工合同，是在未取得建筑施工企业资质的情况下订立的，故该合同是无效合同。原告与被告双方在1999年8月4日订立的协议书，第一条规定：“按照工程施工合同协议书条款，对建房工程质量要求，关于四层楼顶存在质量问题清楚可见钢筋和混凝土分离，完全是施工中没有压紧造成分离后果。”且经司法鉴定，亦认定该工程裂缝、渗漏系工程建设中的原因造成，无效的合同自始没有法律约束力，且原告张某始终都在强调质量问题，双方签订的协议书亦认可了这一问题，故被告樊某的抗辩理由不成立。但是原告张某明知对方没有取得建筑施工资质，而将该房屋发包给被告施工，其亦有一定的过错，也应承担一定的过错责任。故对其诉讼请求合理的部分，本院亦予以支持，对不合理的部分，本院不予支持。司法鉴定结论认定，屋面修漏维修费用为18283.99元，因原告房屋四楼以上不合格楼面需要重建，故该笔维修费用不予考虑。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决如下：

1.原告与被告所签订的《建设工程施工合同协议》无效；

2.由被告承担原告四楼以上不合格楼面重建所需费用205827.41元的60%，即123495.45元，剩余款项由原告自行承担。

3.驳回原告的其他诉讼请求。

【代理词】

审判长、审判员：

江西国风律师事务所接受本案原告张某的委托，指派我担任他的诉讼代理人。我在接受委托代理之后，仔细地阅读了本案的全部材料，刚才又仔细地听取了法庭对于本案事实的调查，我认为本案被告樊某承担民事责任不仅符合案件的事实，而且也符合法律的规定。事实与理由如下：

一、樊某与张某之间签订的建设工程施工合同无效

（一）樊某没有取得建筑施工企业资质。

樊某与张某订立合同的时间为1998年9月16日，而樊某取得施工员资格的时间为2000年6月26日，取得工业与民用建筑施工三级资质等级的时间为2000年11月27日，因此，樊某在1998年9月16日与张某订立合同时，根本就没有取得相应的执业资格。

《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”樊某在没有取得国家规定的从业资格许可证的情况下，从事的施工行为属于违法行为。

（二）樊某以个人名义同张某之间订立的建筑工程承包合同不符合法律规定。

《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：1.有符合国家规定的注册资本；2.有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3.有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4.法律、行政法规规定的其他条件。”该法第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资格证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”由此可见，从事建筑承包的只能是具备相应条件和具有相应等级资格及资质级别的法人单位，而不是个人，即使被告樊海龙具有施工员的资格，也只能证明他干过施工员这个工作，而不能证明他具有承包商的资格与发包人签订建设工程合同的资格。

《建筑法》第八十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和家民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”因为被告樊某为张某所建的房屋为7层，属于高层建筑，被告承建房屋建筑的行为应受到《中华人民共和国建筑法》的约束。因此，即使樊某具备建筑施工员资格，他个人订立的建设施工程施工合同也属于无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”因此，樊某个人承包建筑工程不符合法律规定。

二、安义县建筑管理站出具的证明是伪证，不具备证明效力

1.“樊某1996年以来持有中级施工员岗位证书，证号为S96320，发证日期为1996年9月30日，发证机关为江西省建设厅。”

就算这句话是事实，那么证明机关也应当是江西省建设厅，安义县建筑管理站既不是发证机关，又不是该证书的保存机关，安义县建筑管理站根本无权就此作出证明。

即使樊某换发新资质证书，那么证明机关也有相应的档案资料载明换证人员的名单，为什么从本案的举证期到开庭审理，被告无法提供这方面的证据呢？显然被告根本就无法提供这方面的证据。

2.樊某新的发证机关不是江西省建设厅，而是江西省建设厅办公室，安义县建筑管理站在“证明”中混淆了发证机关，属于偷换概念，欺骗法庭。

因此，安义县建筑管理站出具的这份证明是一份伪证，根本就不具备任何的证明效力。

三、该工程存在严重的质量问题

樊某为张某承建的这幢房屋，因为樊某本人不具备建筑施工的资格，不懂建筑施工，造成该房屋质量低劣。原告至今仍无法使用。为此，原告张某多次找到樊某要求承担责任，双方在1999年8月4日订立了一份协议书，该协议书第1条规定：“按到工程施工合同协议书条款，对建房工程质量要求，关于七层楼顶存在质量问题清楚可见钢筋和混凝土分离，完全是施工中没有压紧造成分离后果。”该协议第2条规定：“为了早日完工，乙方自愿保证楼顶在壹拾年不漏雨。如在途中漏雨，乙方即刻保修。确保甲乙双方利益不扯皮，留点保修金，过期归还。”同时该协议第3条规定：“本工程主体建筑按照《建筑法》条款来保证实施。”根据此协议，被告樊某不仅承认了该房屋存在的严重质量问题，而且对该房屋的维修保证维修服务10年。

遗憾的是，被告樊某不仅不能保证维修服务的质量，而根本就拒绝了原告维修的要求，给原告方造成了巨大的经济损失，被迫诉诸法院，以维护自己的合法权益。

根据江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具的《司法鉴定书》对该房屋存在的严重质量问题进行分析，该《司法鉴定书》认为该工程：

1.由樊某个人施工，施工图由樊某介绍的个人设计。

2.樊某在冬季严寒施工过程中没有采取任何有效措施进行混凝土的浇灌。

3.樊某工程施工极不规范，且已时过5年，未看到诸如钢材、水泥进场二次检验报告、砼配合比、二强试块等工程资料。施工过程中板砼终凝前后即堆放建材，板受荷重，模板下沉；水泥掺和料不当，砼严重收缩，墙跟部附筋被踩下；板厚不足、挠度加大等都会造成板面裂缝。

4.本工程施工图对屋面建筑设计除了找坡1.5%以外，未有任何说明。调查中施工方对屋面工程的屋面构造、防水类型、泛水制作等工艺、流程一点都说不上来；现场观察屋面泛水系任意施工，亦未见隔热设施，屋面开裂、渗漏在所难免。

由于樊某完全不懂建筑施工的基本要求，违规操作，因而造成该房屋四楼以上均有严重的开裂现象，且多为惯通性裂缝，所以该鉴定报告得出结论：该工程裂缝、渗漏系工程建设中的原因造成。

四、被告认为双方订立的处理房屋问题的协议书，以及安义县人民法院的一审判决书，可以看作是双方对于房屋质量问题及争议问题的接受，这一观点既不符合事实，也不符合法律的规定

张某自始至终都在强调该房屋存在质量问题，樊某自始至终都承认了房屋的质量问题。由于这个原因，张某拒付剩余的1万元房屋的建筑工程款，樊某才诉至安义县人民法院，向法院主张自己的权利，但这一事实根本不能作为樊某的抗辩理由。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，被告的抗辩理由不能成立。

五、被告樊某因承担全部的民事责任

由于樊某没有建筑施工的资质，完全不懂建筑工程的基本知识，用欺骗的手段承包原告的房屋工程，在施工过程中严重违反建筑工程操作规范，因而造成该工程存在严重的质量问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该法第五十二条规定：“下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”由于樊某根本不是建筑施工企业，不具备施工员资格，因而樊某与张某之间订立的合同属于无效合同。对于无效合同的民事责任承担，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告樊海龙应当承担的民事责任具体如下：

1.原告退还被告所建的房屋；

2.被告返还建筑工程款35万元；

3.被告赔偿原告损失45万元；

4.被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用。

综上所述，我请求人民法院根据案件的客观事实作出公正的判决，以维护法律的尊严，维护当事人的合法权益不受侵害。

江西国风律师事务所

杨秋林　律师　　　

2004年12月28日　　

【法律评析】

1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。

这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业，对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业做不同的资质等级划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承担建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式使用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。所谓资质等级是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》规定，一级企业具有20年以上的施工经历，近15年承担过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较强的技术或工程质量奖。企业经理具有10年以上从事施工企业管理工作的资历，企业有职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数8%以上。建筑施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。

建设部发布的《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第十一条规定，各级工程总承包企业必须在其资质等级的范围内总承包。一级工程总承包企业可以承担本专业及与其资质相适应的其他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应的其他专业的中型建设项目的总承包。三级工程总承包企业可以承担普通中小型工业与民用建设项目的总承包。第14条规定，工程总承包企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或越级总承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质管理规定》规定，工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批，直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。

《建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。如国务院对《注册建筑师条例》中规定，注册建筑师，是指依法取得注册建筑师证书并从事房屋建筑设计及相关业务的人员。注册建筑师分为一级建筑师和二级建筑师。注册建筑师考试合格，取得相应的建筑师资格的，可以申请注册。（3）有从事相关建筑活动所相应的技术装备，这是对技术装备的要求。不同的建筑活动所要求的技术装备是不一样的，按照本条规定，技术装备要与所从事的建筑活动相适应。从事建筑活动的勘察、设计、监理、建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》及相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作出明确的规定。在我们司法解释起草中，有观点认为，在建筑市场中，没有取得资质而承揽工程，使建设工程质量丧失保障，对这类合同应当认定无效，意见一致。但是，超越资质等级承揽工程是否应当认定无效应区别对待，在建筑施工市场中，建筑施工企业为了争取提高资质等级、提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质或等级的工程，充实其业绩，提升其资质等级申请获得审批的可能性。资质等级审批单位对建筑施工企业的这一行为表示认可，并在资质等级审批上鼓励这一行为。如果我们认定超越资质等级的建设施工合同无效，可能与建筑市场的实际情况不符。但是，建设部对于这一问题持坚决的否定态度，理由是《建筑法》及建设部颁布的规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。我们采纳了建设部的意见，理由是任何依据现实条件进行放宽标准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对放宽建筑施工企业资质等级承揽工程的做法，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触，故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。

2.没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。

我国房地产产业的快速发展导致建筑业空前繁荣，建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业，但《建筑法》对建筑施工企业的资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，这种情势下，有相当一部分企业由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在民营企业当中，由于民营企业起步时规模较小、资金不足、建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象。在建筑行业中，这种现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。

在审判实践中，无法定资质借用具有法定资质企业名义对外承揽工程的合同纠纷时有发生，但由于缺少对这类合同处理的明确的法律依据，导致各地人民法院对此类合同如何处理掌握的原则不一致，不能及时解决纠纷，遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序。也有意见认为，鉴于不具有法定资质的民营企业使用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程情况的普遍存在，不能确定这类合同无效，否则，容易遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。我们认为这种说法不正确，不能采纳此种意见。理由是，虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但这种普遍存在的情况是违反法律禁止性规定的违法行为，如果我们放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名义对外承揽工程，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。

我们严格对待建筑施工企业的资质条件，最终会导致民营企业在法治轨道上的逐步健康发展，牺牲的是眼前的利益，保证的是长治久安。