邓某贪污受贿案

案例二十五　邓某贪污受贿案

【案情简介】

被告人邓某，男，汉族，1948年2月26日生，原南昌市劳动局职工，南昌市苏昌贸易有限公司董事长、总经理、苏州永霖房地产开发有限公司总经理、法人代表、苏州滕王阁大酒店有限公司总经理、法人代表。因贪污受贿犯罪一案于2006年3月18日被刑事拘留。检察机关指控邓某涉嫌贪污10万元，受贿9.8万元。

【审判结果】

一审法院判决：

1.邓某犯贪污罪，判决有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处没收个人财产5万元；犯受贿罪，判处有期徒行7年；数罪并罚，决定执行有期徒刑15年，剥夺政治权利1年，并处没收个人财产人民币5万元。

2.没收被告人邓某犯罪所得人民币198000元，及非法所得人民币182000元，共计38万元。

邓某不服一审判决，提出上诉，二审法院裁定发回一审法院重审。

【辩护词】

审判长、审判员：

江西一阳律师事务所接受本案被告人邓某及其家属的委托，指派我担任其第一审的辩护人。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据这一规定，我在接受委托之后，仔细阅读了该案的全部材料，刚才又仔细地听取了法庭对本案事实的调查，我认为公诉机关指控邓某犯有贪污罪不能成立，指控邓某犯有受贿罪定性基本正确，但是有的犯罪事实不准确。为此，我现就本案发表如下辩护意见。

一、邓某为苏昌贸易有限公司的承包人

关于这个问题应当从以下三个方面作出分析：

（一）从两份承包合同的内容来分析。

我们认为不能成立的证据主要是根据邓某到苏州进行承包经营的两份承包合同，这两份承包合同不仅明确了邓某的主体身份，同时也明确了企业财产的性质。

1.《经营承包合同》（证据一）。

1996年5月1日，南昌市劳动房屋开发公司与南昌苏昌贸易有限公司订立了一份《经营承包合同》，这份合同明确地约定由“邓某任南昌苏昌贸易公司的法定代表人、董事长兼总经理，并作为独立的法人对苏昌公司实行经营承包”。双方同时约定，由邓某承包的南昌苏昌贸易有限公司“自组人员，自揽业务，自筹资金，自主经营，自负盈亏”；南昌市劳动房屋开发公司不干预邓某承包的苏昌贸易公司正常的经营活动，南昌苏昌贸易公司出现经济、民事纠纷由自己自主解决，南昌市劳动房屋开发公司不承担任何经济法律问题。

双方除了以上约定之外，双方还约定：南昌苏昌贸易公司在“永霖大厦”工程竣工结算之后，应向南昌市劳动房屋开发公司上交利润200万元人民币，并无偿交付一套60平方米的写字楼，南昌苏昌贸易公司在经营过程中造成的亏损全部由自己承担。

《经营承包合同》的经营承包期为3年，自1996年5月1日至1999年5月1日止。

2.2004年9月14日订立的《经营承包合同书》（证据二）。

2004年9月14日，由南昌市技术工人开发交流中心（简称甲方），南昌市劳动房屋开发公司（简称乙方），南昌苏昌贸易有限公司（简称丙方），订立《经营承包合同书》确定甲、乙方双方为丙方的两股东即本合同的发包人，其中甲方占股20%，乙方占股80%。丙方以邓某为法定代表人，即本合同的承包人，丙方自1996年投资苏州永霖大厦建设项目，并于1996年5月1日履行了3年的《经营承包合同》，但1999年5月1日因特殊原因，丙方暂时由甲、乙方的主管部门直接管理至今。现经丙方董事会研究后通过决议，根据丙方目前的财务和经营状况，要求依据1996年《承包经营合同》继续对苏州永霖大厦开发项目实施经营承包。甲、乙两股东经研究丙方董事会的公司财务审计报告和承包经营方案后，同意丙方的要求，并依据《公司法》《合同法》的有关规定，三方经充分协商后达成协议如下：

（1）甲、乙两股东原则上认可丙方董事会呈报给股东会的南昌苏昌贸易有限公司、苏州永霖房地产开发有限公司和苏州滕王阁大酒店有限公司三公司截止2004年8月底止的财务报表和承包经营方案，并以此作为本合同的依据，丙方全体董事同意对所呈报的财务报表的真实性和完整性负责。

（2）丙方在经营承包期内必须在实现国有资产保值增值的前提下，进行守法的经营活动。在本合同到期，经营权交还股东会时，苏昌贸易公司账上净资产（现金）在人民币壹佰万元以上，否则，承包人苏昌贸易公司有赔偿责任。

（3）丙方必须依据《公司法》和丙方公司章程对本公司及其投资控股的苏州永霖房地产开发有限公司、苏州滕王阁大酒店有限公司进行规范管理，并对上述公司在经营过程中出现的亏损和债务负全责，且承担由此产生的一切经济和法律责任。

（4）甲、乙方同意丙方按1996年5月1日的乙、丙双方签订的《承包经营合同》中约定应在工程竣工结算后上交给甲方的利润贰佰万元和一套60平方米写字楼的交付时间重新确定为：从2004年起每年交付50万元给甲、乙两股东，共计200万元在4年内付清；写字楼在本合同生效后当年底内交付（并办理产权证），丙方表示同意。

（5）乙、丙双方共同核定丙方尚欠乙方债务104万元，丙方承诺从2005年起每年归还52万元，2年内还清。

（6）甲、乙方同意在丙方承包期内不干预丙方的正常经营活动，由丙方自行决定经营方针和投资计划，丙方在履行本合同第4条、第5条后的剩余房产和盈利由丙方自行依法处理。

双方同时约定了合同的期限为2004年9月14日至2012年8月。

合同订立之后，南昌市劳动局要求邓某以个人全部财产对承包合同承担全部的担保责任。2004年9月22日，邓某出具了一份书面的《承诺书》（证据三），他个人向南昌苏昌贸易公司的两个股东单位：南昌市劳动房屋开发公司和南昌工人技术交流中心保证，愿意以个人的全部家庭财产对经营承包期间产生的问题承担全部的法律责任。

3.南昌苏昌贸易公司下设三家公司的基本情况。

1996年5月1日的《承包经营合同》订立之后，邓某即开始全面的经营活动，具体注册成立了以下三家公司。

（1）苏州永霖房地产开发有限公司（证据四）。

根据《经营承包合同》第2条的规定：“甲方经过考察同意乙方赴苏州市承包苏州永霖房地产开发有限公司。根据苏州市沧浪区商业房地产开发公司（甲方）与南昌苏昌贸易有限公司（乙方）签订的《苏州永霖商厦房地产项目合同书》，该合同订立的时间为1996年5月2日。

苏州永霖房地产开发有限公司成立于1994年3月2日，它是由苏州市沧浪区商业房地产开发公司和台湾的蔡维媛共同投资设立，目的在于开发建设苏州市沧浪区前街与人民路交汇口的“永霖商厦项目工程”，后因资金紧张寻求合作伙伴，经过多方联系与南昌苏昌贸易有限公司达成合作协议。

永霖商厦投资总额在1996年5月2日预计为4320万元，其中南昌苏昌贸易公司投资2967.1万元，占投资总额的68.7%，苏州市沧浪区商业房地产开发公司投资1352.9万元，占投资总额的31.3%（其中含台商投资1212.9万元）当时，苏州市沧浪区商业房地产开发公司和台商的资金均已到位，南昌苏昌贸易公司的资金由邓某本人筹集在施工的过程中已经到位。永霖大厦于1998年底建成，永霖大厦建成之后，合作各方按照合同的约定分配了房产，苏州沧浪区商业局房地产开发公司及台商共分得4038.25平方米。苏州永霖公司分得楼房面积为11891.89平方米，其中写字楼为11081.92平方米，苏州永霖公司的债务为1399万元，实际负债为118.85万元。

（2）苏州滕王阁大酒店有限责任公司（证据五）。

该公司成立于2000年1月6日，股东为邓某出资35万元，占参股比例的70%，蔡某出资5万元，占参股比例的10%，俞某出资5万元，占参股比例的10%，徐某出资5万元，占参股比例的10%。此后，邓某将其持有的股份转让了18%给其妻子杨某，折合现金9万元。2005年7月18日，股东杨某将原股份18%计9万元、蔡某将原持有公司股份4%计2万元、俞某将原持有公司股份4%计2万元转让给苏州永霖大厦管理有限公司，同时，蔡某、俞某、徐某三位股东还将其股权的一部分转让给苏昌贸易有限公司。该酒店成立至今未进行分红，也没有进行过清算，按照苏州市工商行政管理局出具的企业法人营业执照，该公司的营业期限为1998年12月21日至2012年12月31日。

（3）苏州永霖大厦管理有限公司（证据六）。

该公司注册成立的时间为2005年1月13日，注册资金为50万元，股东为南昌苏昌贸易公司，占参股比例的60%，苏州滕王阁大酒店有限公司出资20万元，占参股比例的40%。该公司成立的目的是为了房屋的销售，房屋的租赁、物业管理。

（二）从合同的延续性来分析。

第一份《经营承包合同》自1996年5月1日—1999年5月1日止，为期3年。根据《经营承包合同》第六条规定：“本协议经营承包期暂定为三年，（自1996年5月1日至1999年5月1日止），如因特殊情况，工程未能结束，经过双方协商可依据本协议条款延期承包期。”

本合同期满之后，由于苏州永霖大厦的工程根本没有完工，直到2003年12月19日消防工程才通过验收（证据七）。南昌市劳动局并未对苏昌贸易有限公司在苏州的经营管理活动提出任何的调整方案，也未改变苏州的承包经营关系，苏昌贸易有限公司的法定代表人、董事长、总经理等职务一直由邓某负责担任，为作任何变动。与此同时，南昌市劳动局下属的劳动医院康复中心筹备建设，南昌市劳动局又让邓某到该基建办来负责，邓某也同意上级的安排，邓某要求南昌市劳动局派人到苏昌贸易公司帮忙管理，但是南昌市劳动局派去工作的人三个月就要求回来。因为苏州的情况十分糟糕，南昌市劳动局未投入一分钱，苏州永霖大厦投资的每一分钱都是邓某对外借支，与当地的关系全部由邓某个人去处理，在这种情况下，南昌市劳动局仍然安排邓某管理承包苏昌贸易公司，同时又负责南昌市劳动医疗康复中心的基建工作，邓某每个星期跑一趟苏州，这种情况一直持续到2002年6月，南昌市劳动局党组于2002年6月15日召开党组会议，重点讨论苏州的情况，一致认为不容乐观，除保全的债务之外，还有700多万元债务无法落实，劳动局后来派人去管理但去接手之后实践证明难以打开局面。在这种情况下，南昌市劳动局要求邓某继续承包原来的合同，但合同另行签订（证据八）。

2004年9月24日，邓某个人承包的苏昌贸易有限公司、南昌市技术工人开发交流中心、南昌市房屋开发公司订立合同继续对“永霖大厦建设项目”进行承包管理和经营，从法律上明确了双方的责权利关系。以上事实说明，从1996年5月1日签订的《经营承包合同》开始到2004年9月24日再次签订《经营承包合同书》为止，邓某作为个人承包的苏昌贸易有限公司对苏州永霖大厦项目的承包经营关系一直是在延续之中；从1999年5月1日到2004年9月24日期间，虽然没有订立合同，但事实上仍由邓某在经营管理，合同关系仍在继续，邓某第一份承包合同没有履行完毕，南昌市劳动局既没有认为邓某违约，又没有终止让邓某继续履行合同，形成了事实上的合同承包关系。这说明南昌市劳动局对苏州的情况十分了解，对邓某个人付出的辛勤劳动予以了肯定，否则也不可能会让他继续承包经营永霖大厦项目。

（三）苏昌贸易有限公司100万注册金来源的问题。

1996年3月中旬，南昌市劳动局领导及南昌市劳动房屋开发公司的负责人在邹某等人的邀请下，前往苏州洽谈房地产开发项目。经过考察，南昌市劳动局决定：以其下属的企业南昌市劳动房屋开发公司的名义成立一具有独立法人资格的下属公司，由邓某负责该项目的运作。（附件九）

1996年4月21日，受南昌市劳动局的指派，南昌劳动房屋开发公司的副总经理龚某带着公章与邹某一起到南昌市工商局办理注册登记事项。但工商局答复注册成立国有独资公司必须经过南昌市计委部门的批准，如果成立有限责任公司则不需要批准文件，但成立有限责任公司必须要有两家以上的单位或自然人才能申请注册。在这种情况下，邹某提出由他和南昌市劳动房屋开发公司共同注册成立一家有限责任公司，他本人则占有其中的20%的股份，南昌市劳动局投资80万元占80%的股份。根据南昌市劳动房屋开发公司的副总经理龚某证实：100万元的注册资金并未实际出资。龚某当时认为成立公司只不过是一个形式罢了，他未征得市劳动局领导同意的情况下，就擅自同意邹某的意见。1996年4月20日下午，邹某不知从何处搞来一份虚假出资100万元的验资报告，骗取了工商部门的同意，注册成立了“南昌苏昌贸易公司”，后该虚假注册的行为被南昌市劳动局和工商部门发现，1997年4月28日，南昌市劳动局作出了对邹某处分的决定。（附件十）1999年10月8日，南昌市西湖区人民法院作出裁定，对此予以处罚。（附件十一）

“南昌苏昌贸易有限公司”成立之后，南昌市劳动局决定由邓某到苏州承包经营该公司，同时与苏州沧浪区商业房屋开发公司合作搞永霖大厦的项目开发，为此，1996年5月，邓某与苏昌贸易公司订立了一份《经营承包合同》。（附件十二）按照该合同的约定，邓某“自组人员，自揽业务，自筹资金，自主经营，自负盈亏。”同时该合同第5条规定：“乙方（邓某）在工程（永霖大厦）竣工结算后应向甲方上缴利润贰佰万元人民币，并无偿交付一套陆拾平方米的写字楼给甲方使用，其余房产销售和盈利乙方有权自行处理，乙方在经营过程中造成的亏损全部由乙方承担，甲方（南昌劳动房屋开发公司）不承担任何责任。”为了保证乙方工程施工的进行，甲方（南昌市劳动房屋开发公司）在协议签订后，要逐步为乙方融资600万元，合同的期限为3年，从1996年5月1日至1999年5月1日止。

合同订立之后，南昌市劳动房屋开发公司就帮助苏昌公司（由苏昌公司供贷，开发公司帮助抵押）借款300万，邓某就利用这借来的300万元到苏州开展工作，（附件十三）与苏州市沧浪区商业房地产开发公司合作开发永霖大厦项目。永霖大厦项目的前身为苏州市沧浪区商业房地产开发公司与台湾蔡维缓女士在1994年订立合同而成立的项目，（附件十四）此后因种种原因被迫停工，而该项目所处的位置是苏州市的市中心区域，杂草丛生，因工程停建造成不良影响，邓某承包苏昌贸易公司接手该项目举步艰难。在此期间，邹某又从苏昌公司负责人邓某手上骗走了20万元资金，从此杳无音讯。两年之后，也就是永霖大厦初建成效之时，邹某又找到苏昌公司的负责人邓某，要求按照工商注册登记邹某投资20%的比例来分配房产，遭到了邓某的拒绝。为此，邹某不服，于1999年6月向南昌市西湖区人民法院起诉，2000年5月20日，西湖区人民法院作出（1999）西南民初字第90号民事判决书，判决认可邹某持股比例有效。（附件十五）南昌市劳动房屋开发公司不服提出上诉，2000年南昌市中级人民法院依法驳回邹某的起诉，确定邹某的持股比例无效。（附件十六）

由于南昌市劳动房屋开发公司意识到自己并没有真正实际投资设立南昌苏昌贸易有限公司，而邹某又在南昌市西湖区人民法院和南昌市中级人民法院打官司要求按其虚假出资的20%的股份比例分红，为此，南昌市劳动局领导决定采取措施把在南昌市工商行政管理局注册的资金来源作出变更，即由南昌市劳动房屋开发公司再出资20万元取代邹某的20万元投资比例，全部资金100万元均由南昌市劳动房屋开发公司出资，而这100万元从哪里来呢？南昌市劳动局决定，按照邓某在1996年代表苏昌贸易有限公司与南昌市劳动房屋开发公司订立的合同第5条的规定，南昌市劳动房屋开发公司应帮助借资600万元给苏昌贸易有限公司从事经营活动，除了在1996年5月1日帮助借300万元给南昌苏昌贸易有限公司之外，就没有再借过款给苏昌公司，为此，南昌市劳动局决定由市劳动房屋开发公司再帮助借200万元给苏昌公司。1997年4月8日，苏昌公司与南昌市劳动房屋开发公司订立了借款合同，（附件十七）从南昌市劳动信用社转出，当时就扣除了10万元的利息，苏昌公司实际上只借到190万元的资金。2000年前后，南昌市劳动局与南昌市劳动房屋开发公司决定到南昌市工商局变更登记，把邹某的股东身份去除，同时决定由苏昌公司从帮助借支的190万元之中拿出100万元来作为注册资金验资，2000年3月4日，江西某会计师事务所有限责任公司出具了虚假的审计报告，（附件十八）南昌市工商局根据南昌市中级人民法院的判决书作出了变更，由南昌市劳动房屋开发公司和南昌市技术工人开发交流服务中心出资100万元设立苏昌贸易有限公司。

苏昌贸易公司的注册资金的来源从设立到变更均不真实，变更的虚假性可以从以下两个方面得到证实：

第一，注册资金的转账时间为1997年4月8日，借款金额为190万元，但市工商局登记档案中注册资金的来源并没有变更；

第二，2001年南昌市工商局的注册资金的档案才正式变更成功，为什么不在1997年4月就变更成立呢？这说明2001年的注册资金来源同样是虚假的。

对苏昌贸易公司注册资金的分析有助于我们了解苏昌贸易有限公司注册资金的真实性及公司经营状态的变化，反映了邓某所承包的苏昌贸易公司注册资金的来源实际为邓某自己所注入，而不是南昌市劳动房屋开发公司与南昌市技术工人开发交流服务中心所投资。

退一步分析，即使苏昌贸易有限公司的注册资金由市劳动房屋开发公司全额投入，也不影响邓某依照合同的约定对该公司的财产进行处分的权利，检察机关把邓某的合法经营的行为认为是犯罪行为，既不符合案件的事实，也不符合《合同法》及《民法通则》的相关规定，是一种严重侵害邓某合法经营承包权的行为。

二、滕王阁大酒店的财产应定性为个人财产

根据起诉书指控“自1999年，邓某私设了小金库，将苏州滕王阁大酒店住宅未开发票的现金收入及苏州永霖大厦开发建设过程中的一些边角废料出卖所得现金收入纳入小金库中，2004年1月，邓某让小金库保管员将上年度小金库余款10万元交给其，后将该款占为己有。”对于公诉机关的指控我认为与事实不符。

根据案卷中现有的证据显示，滕王阁大酒店于1998年12月经苏州市工商行政管理局登记注册成立，注册资本为50万元人民币。企业的类型为有限责任公司，经营期限从1998年12月21日至2012年12月31日，法定代表人为邓某。

公司的原始股东登记情况如下：

邓某出资35万元人民币，出资比例为70%；蔡某出资5万元人民币，出资比例为10%；徐某出资5万元人民币，出资比例为10%；俞某出资5万元人民币，出资比例为10%。

2000年第一次变更，邓某将原股本金35万元人民币转让给南昌苏昌贸易有限公司26万元，还剩9万元转让给杨某；蔡某原股本金5万元人民币，转让给南昌苏昌贸易有限公司3万元，还剩2万元；俞某原股本金5万元人民币，转让给南昌苏昌贸易有限公司3万元，还剩2万元；徐某原股本金5万元人民币，转让给南昌苏昌贸易有限公司5万元。变更后的股权为：苏昌公司出资37万元，持股74%；杨某出资9万元，持股18%；蔡某出资2万元，持股4%；俞某出资2万元，持股4%。

2005年7月8日第二次变更，苏昌贸易有限公司37万元，持股74%；苏州永霖大厦管理有限公司13万元，持股26%。

从以上原始股东来看，邓某在2000年是滕王阁大酒店的股东，占股比例70%，到2005年7月18日之前，滕王阁大酒店有四个股东：苏昌贸易有限公司（持股74%），杨某（持股18%），蔡某（持股4%），俞某（持股4%）。

前面我们已经作了分析，邓某是个人承包苏昌贸易有限公司，邓某按照承包合同履行义务后，他有权对苏昌公司拥有的财产进行处置，因此，邓某实际上在滕王阁大酒店中拥有74%的股份，即苏昌公司在滕王阁大酒店的股权就是邓某的股权，杨某是邓某的妻子，两个加起来的股份为92%，因此，邓某作为最大的股东又是该公司的董事长，他对公司的收益有权进行处分，这完全是法律赋予他的基本权益。

滕王阁大酒店从成立到目前为止，从未进行过任何清算，几位原股东的投资盈亏至今仍是未知数，邓某作为最大的原始股东也未从中分红，为此，我希望法院要对邓某在滕王阁大酒店的收益情况进行司法鉴定，否则不利于查清本案的事实。

法律分析：

根据以上对南昌苏昌贸易有限公司及另外三家公司成立过程及投资情况的分析，我们认为公诉机关指控邓某在2004年1月将公司的10万元占为己有的行为是贪污行为，显然与事实不相符。

1.公司为股份性质，且投资的资金均为个人投资，不存在公款性质。

2.邓某拿走10万元的时间仍为股份公司的各位股东其股权没有转让，包括邓某在内的四位股东。

3.邓某个人承包苏州滕王阁大酒店中投资35万元，占70%的股份。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物数额较大的行为，贪污罪构成除了主体为国家工作人员之外，客观上它要求认定系国家工作人员利用其职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案中的犯罪嫌疑人邓某虽然为国家工作人员，但是，他不需要利用职务之便利来非法占有公共财产，他是根据《承包经营合同》和《承包经营合同书》的约定，合法地取得承包所得的收益或利润，同时承担经营不善带来的亏损责任。

《经营承包合同》由邓某代表南昌苏昌贸易公司与南昌市劳动房屋开发公司在平等的基础上协商订立，明确了双方的权利和义务关系，并得到了主管单位南昌市劳动局的批准，是一份合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更、终止民事权利义务关系的协议。”《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律的保护。”《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律的保护。”因此，《承包经营合同》完全符合法律的规定，是一份合法有效的合同。

《承包经营合同书》是对《承包经营合同》的继续，它同样是一份合法有效的合同；这两份合同书确立了邓某合法经营的法律地位。

根据本案案卷中的证据证实，到2012年承包期满，邓某一共应当支付200万元承包金，然而2006年3月18日邓某被刑事拘留时止，邓某已经按照合同的约定缴纳了承包金127万元（附件十九）和一套60平方米的房产（证据二十）给南昌市劳动局，离总承包金200万元只差73万元的承包金没有缴纳，但到承包期满的2012年还有6年的时间，邓某完全有能力支付这73万元。此外，邓某在苏州承包期间的工资都是自己承担。

有证据表明从2000年开始到2004年7月止，邓某本人在南昌筹建南昌市劳动医疗康复中心期间，邓某的部分个人工资由苏州永霖房地产开发有限公司转到南昌市劳动局下属的南昌市安全生产宣传教育中心，然后再发放给邓某。（证据二十一）

根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，邓某按《承包经营合同》和《经营承包合同书》的约定取得了对南昌苏昌贸易有限公司的经营管理权，并以个人的全部家庭财产对承包经营期间所产生的全部问题承担法律责任，同时，邓某也依法取得对该公司的收益享有占有、使用和处分的权利。邓某有权与其他投资者合作，设立苏州永霖房地产开发有限公司、苏州滕王阁大酒店有限公司、苏州永霖大厦管理有限公司，邓某从这四家公司中所分配的所有收入在扣除了相关的费用之外都是他个人的合法收入，任何人都无权干涉，根本就不存在贪污公共财产的问题，因此，认定邓某构成贪污罪不符合法律的规定。

三、没有直接证据证明邓某拿了10万元

整个案卷中没有任何书面凭证来证明邓某拿了10万元，只有邓某本人的个人口供和会计涂某的口供作为证据，而今天庭审中邓某个人又当庭否认，因此，指控邓某贪污10万元的证据不足。《刑法诉讼法》第四十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚。”根据这条规定，我认为从本案的证据来看，指控邓某贪污10万元的证据不足。

四、关于受贿犯罪事实认定问题

根据本案现有的证据，我们认为公诉机关指控邓某以下几点受贿犯罪事实不能成立。

（一）收受徐某的4万元不构成犯罪。

具体事实与理由如下：

第一，南昌金昌装饰公司（简称金昌装饰公司）承接劳动医疗康复中心幕墙工程是按照招标程序中标的。

根据案卷第96—97页徐某的笔录材料证实，2002年左右，市劳动康复中心基建工程复工后，邓某任基建办主任，金昌装饰公司（系冶金设计院下属公司）也参加了该项目幕墙招投标并入了围，此后，金昌装饰公司项目副经理朱某听说徐某与邓某很熟，于是朱某找到徐某希望他出面帮说话，此后，徐某约了邓某与金昌装饰公司的老总见面，在南昌洪都宾馆的一楼茶座，徐某提出在同等条件下希望邓某照顾一下让金昌装饰公司来承接业务，邓某当时没有表态，只说了句话：“按程序走。”此后，金昌装饰公司按照招投标程序中标，该招投标的确定是由南昌市建委组织的，南昌市劳动局无权介入，邓某在其中并没有起到任何作用。

第二，金昌装饰公司的工程款结算与邓某无关。

金昌装饰公司中标后，严格按照双方订立的合同进行施工，工程结算后通过验收，最后的结算款到现在为止都没有结清，其他公司承包的项目都基本结清，其原因就是这家公司提出了一些额外的要求，邓某坚决不同意，因而他们的工程款一直没有结清。

第三，徐某与朱某商量回扣的事实与邓某无关。

徐某作为中间人与朱某等人事前或事后商量回扣的事实，邓某并不知情，案卷第104页金昌装饰公司的项目经理罗某的证词及案卷第107页金昌装饰公司的项目副经理朱某的证词证明了这一事实。

综合以上三点事实，我们可以得出如下结论：第一，邓某事前没有收受朱某钱物的主观故意，而且对整个金昌装饰公司承接的项目无任何帮助，即没有为金昌装饰公司谋取任何合法的和非法的利益：因此，邓某收受金昌装饰公司4万元的行为不构成受贿犯罪。

金昌装饰公司主动给付钱物的行为完全是因为目前的建筑装饰市场十分激烈，他们想与邓某搞好关系，期望以后如有工程能够予以关照。

（二）邓某收受中外合资华康建筑安装装潢有限公司的负责人韩某的1万元不构成受贿犯罪

根据案卷第117页韩某的笔录材料证实，邓某并没有给韩某任何照顾，没有为韩某承包的项目谋利，具体有以下两点事实可以证实。

第一，韩某承接的工程没有与南昌市劳动局直接发生关系。

2003年，韩某挂靠在中外合资华康建筑安装装潢有限公司的名下，承接南昌市劳动建筑工程公司承接的市劳动康复中心的6—14层内部装修工程，而该工程也是与南昌市劳动建筑工程公司订立的合同，韩某是属于转包工程项目，他不需要与邓某主管的基建办发生招投标关系，邓某也不可能关照韩某。

第二，邓某在工程的施工和结算等方面没有给韩某任何照顾。

案卷第119页，韩某的证词证实，邓某没有帮他任何的忙，也没有刁难过他们。

以上事实说明，邓某主观上既没有收受韩某钱物的故意，客观上也没有为他谋取任何利益，邓某在春节和中秋节收受韩某送的1万元的行为不构成犯罪。

（三）邓某收受章某的2万元不构成受贿犯罪。

具体理由如下：

1.邓某无法为章某接工程创造条件。

章某所在的江西省建筑安装工程公司制冷工程分公司是与南昌市劳动建筑工程公司订立的合同，邓某作为劳动康复中心基建办的负责人无权干涉也不能为其提供便利。

2.工程的结算是按规定办理，邓某也不可能为其谋取更多的利益。

（四）邓某收受江西龙新建设装饰有限公司和江西省超越装饰有限公司的负责人万某的8000元现金不构成受贿犯罪。

根据案卷第121页江西龙新建筑装饰有限公司和江西省超越装饰有限公司的负责人万某的证词可以证明以下几个事实：

第一，万望成承接劳动医疗康复中心的装修业务是严格经过招投标程序中标的，邓某没有给予任何关照。

第二，在工程款的结算方面，南昌市劳动康复医疗中心至今仍拖欠万望成的工程款6万元没有结清，万某送8000元给邓木灵的目的是为了及时结清工程款，但邓某并未予以关照。

以上事实说明，邓某既没有主观上收受万某钱财的故意，客观上又没有使万某获得任何的利益，因此，邓某收受万某8000元的行为也不构成受贿犯罪。

根据《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据这条规定，犯受贿罪必须具备以下几个条件：

第一，犯罪主体必须是国家机关的工作人员；

第二，主观上是有收受他人财物的故意；

第三，客观上利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋利益的行为；

第四，本案侵害的客体为国家机关工作的廉洁性。

根据以上法律的规定，我们对以上邓某所收受的几笔现金不符合受贿犯罪的构成要件，邓某受收他人财物的行为虽然损害了国家机关工作人员的廉洁性，但不构成犯罪，可以依纪检监察条例予以纪律处分。

五、结论

以事实为根据、以法律为准绳是我国社会主义法制的基本原则，《中华人民共和国刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。为此，我们希望法院应当实事求是，做到罪、责、刑相一致，把不属于贪污犯罪的罪名、不构成受贿犯罪的部分事实依法予以排除，真正做到依法办案，公正执法，切实维护法律的严肃性和公正性，维护邓某的合法权益不受侵害。

江西一阳律师事务所

杨秋林　律师　　　

2007年12月27日　　

【分析评论】

证据是案件的生命，是认定犯罪事实的依据。在司法实践中，如何使定案的证据做到确实、充分，是一个十分具体而又复杂的问题。尤其是贪污贿赂案件中，证据复杂，收集、认定和使用难度大，问题多，本文通过对贪污贿赂案件证据特点的分析和大家共同探讨贪污贿赂案件证据的认定和使用。

一、贪污贿赂案件证据的特点

贪污贿赂犯罪系职务犯罪或利用职务犯罪，它在犯罪主体，犯罪客体等方面与其他案件有很大不同，其证据除具有客观性、关联性、合法性的一般属性外，还呈现出一些特殊性质，存在许多复杂情况和问题，该类案件证据一般具有以下特点：

1.证据形式单一，以言词证据为主，缺乏直接证据。我国《刑事诉讼法》规定了七种证据形式，他们相互补充、相互印证，形成完整的证据链条和证明体系。而从办案实践来看，贪污贿赂犯罪对被侵占物的取得一般都采用秘密方式，犯罪现场和可能留下痕迹的地方，往往经过精心伪造或处理，虽然一般会在会计资料和账薄中留下痕迹或得到反映，且有赃款赃物可查，书证、物证较多，但难以获取，尤其是获取赃款赃物更难，缺少现场勘验、检查笔录这些证据。因此，造成大部分贪污、贿赂案件没有或缺乏物证，主要以言词证据为主，证据形式单一，特别是受贿犯罪事实的认定，直接证据主要是行贿人的证词和受贿人的口供，物证、书证较少，且往往是以间接证据的形式出现，形成直接证据“一对一”的状况，如贪污、贿赂犯罪在取得赃款赃物时，往往是被告人利用职权秘密进行，造成一些案件在取款、收款这一环节上直接证据的“一对一”。大多数受贿犯罪案件，定案证据只有犯罪嫌疑人的供述、辩解以及行贿人的证实，缺乏其他形式的证据。

2.证据可变性大。言词证据与实物证据相比有一个明显的缺陷，就是易反复，易更改，可变性大，难以控制和固定。自侦案件在移送审查起诉或交付审判后大部分存在犯罪嫌疑人翻供的现象和部分证人翻证的现象，很多案件从犯罪行为的实施到案发，间隔时间长，罪证容易灭失，又有充分的伪装、转移、销毁以及制造对策的时间和机会，造成实物证据等不变证据少，言词证据等可变证据多，常出现犯罪嫌疑人时供时翻的情况。贪污、贿赂犯罪案件的知情人多是犯罪嫌疑人的亲属、知已、同事，或者与案件有牵连的人，他们往往具有逆反心理，有的是对被告人有一定的感恩之心，有的怕破财又被判刑，有的怕打击报复或业务中断等，加之来自其他方面的干扰和阻力，使案件及证据材料更加复杂化。上述原因，造成了贪污贿赂案件证据变化大，以致于在侦查、起诉、审判过程中，被告人拒不认罪或竭力歪曲事实真相反复翻供。

二、认定和使用证据过程中存在的问题

目前在认定和使用此类案件证据过程中主要存在以下问题：

1.在直接证据“一对一”间接证据尚未形成完整的证明体系、足以排除其他可能情况下定案。

2.轻信被告人口供，作为定案使用的证据不到位，不注意查获赃款赃物等其他证据。自侦案件证据通常是“一对一”，直接证据的获取有一定难度，且多为言词证据，具有易变性。办案人员在收集、固定、认定证据环节中的疏漏使得嫌疑人翻供有机可乘。如在办理贪污案件时，对于赃款的去向、轻信犯罪嫌疑人提供的赃款的去向的口供，没有对其提供的去向进一步核实，给了犯罪嫌疑人“将赃款用于公务、或者出于工作使用公款的”的翻供机会，使得证据不断变化、反复，难以固定。

3.认定和使用证据不全，遗漏犯罪构成四个方面要件的证据。实践中在运用证据认定案件事实过程中，对贪污贿赂犯罪的主体、客体等方面的要件容易遗漏，当前较多地表现为对主体身份、企业性质、公务与劳务等直接涉及犯罪构成的事实，不注意全面收集、获取证据和运用证据正确地予以认定。

4.认定和使用证据时，只强调控诉证据，忽视辩护证据。

5.检法两家对“证据证明标准”有分歧、对相关司法解释有不同理解。随着“疑罪从无”原则的确立和实施，刑事诉讼中对案件证据的要求更加严格。由于我国没有《证据法》之类关于证据认定方面的法律或司法解释，导致了对什么是“证据确实充分”的标准，没有一个明确的操作标准，检法两家的看法一直存在偏差，认识不一，检察机关认为确实充分的证据，到了法可能有不同的看法。例如：对于被告人的供述和辩解在案件认定使用中，检察机关的观点是被告人的多次供述中，只要存在有罪的供述且与案件其他证据能够相互印证时，就应该以被告人曾作过的有罪供述作为定案的证据。而法院的观点却是应以被告人在庭审时的供述与辩解作为定案的主要证据，或者认为犯罪嫌疑人反复翻供，此证据就不能认定。从而导致了对案件证据的认定和使用上，检法两家出现矛盾，认识不一，导致无罪案件的出现。

三、正确认定和使用贪污贿赂案件证据的几点思考

（一）强化侦查和审查意识，增强收集和使用证据的能力。

强化侦查和审查意识的核心就是解决案件证据问题，查办贪污贿赂案件，强化“两个意识”，尤为重要。自侦部门应在如何客观、全面、及时地收集证据上下功夫，特别是应在查获赃款赃物、突破被告人口供或攻守同盟、收集有关书证和证人证言上下工夫，从审查起诉角度，紧扣犯罪构成的四个要件，全面收集证据，使认定每个方面要件的证据达到“确实充分”，并在侦查终结后对被告人形成系统的预审材料，排除证据本身、证据与证据之间、证据与案件事实之间的矛盾，为案件的顺利审查起诉奠定基础。审查起诉部门要改变单纯审查卷宗的做法，把审阅卷宗与调查核实证据和综合分析研究证据结合起来，特别要找出移送起诉后嫌疑人翻供、证人推翻证词的原因，并善于发现蛛丝马迹，增强获取证据和运用证据制服犯罪的能力。

（二）正确掌握审查判断认定、使用证据的方法。

1.审查证据是否符合证据的基本特征。无论是案件的单个证据还是全部证据，凡是被采用作为定案根据的，都必须符合客观性、关联性和合法性这三个基本特征。如果证据与案件事实之间的联系不是事物本身内在的、必然的，而是主观臆断的，或者证据不是按照合法程序收集，而是以刑讯逼供等非法手段获取的，就违背了证据的要求，因而不能作为证据认定和使用。

2.审查全案证据是否符合“确实、充分”的法律规定和贪污贿赂犯罪的四个要件。按照犯罪构成要件和证据“确实、充分”的规定审查、判断和使用证据，才能使全案证据符合法律规定，得出正确的结论。

一是审查犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要件是否齐全，并已收集“确实、充分”的证据；

二是审查嫌疑人是否具备了贪污贿赂犯罪特殊主体的法定条件，并取得了相应的证据，在办案中有不少案件是因为证明主体资格的证据收集不全，无法定性而导致不诉或撤案，主体的认定问题有时候往往比犯罪事实本身更为错综复杂，同一个人的主体问题，不同办案人员和部门的看法往往相去甚远。目前争议比较大的主要有国有公司的界定问题。关于国有公司的界定标准，是采取纯国有论，还是控股论，是以出资论，还是以工商登记论，几年来一直争论不休。

三是审查被告人是否具有法定的酌定从轻、减轻或从重处罚的情节是否已取得了足够的证据。

3.审查全案证据是否形成了链条。要注意审查全案证据与证据之间、直接证据与间接证据之间、全案证据与案件事实之间、证据与案件的每个主要情节之间是否完整，统一。通过认定和使用证据，如果得出的结论既是统一的，又是惟一的，对案件做出的结论就是正确的。

4.排除和解决矛盾，取得证据的一致性。在收集到的各种贪污贿赂案件证据中，可能出现的矛盾主要有三种情况：

一是某个证据自身的矛盾；

二是各个证据之间的矛盾；

三是证据与案件事实之间的矛盾。如果某个证据本身存在的矛盾未能解决，就不能作为定案的根据而被采用；如果证据之间存在矛盾，就无法判明哪个证据可靠或不可靠，也就不能作为定案的根据；如果证据与事实之间的矛盾没有解决，就无法对案件做出“惟一”的正确结论。因此，在认定和使用证据时，我们不但要注意发现矛盾，而且要善于找出产生矛盾的根源，经过深入的调查研究，使矛盾得到合理地排除，达到证据与证据之间、证据与案件事实之间的统一。同时，要注意抓住并解决那些影响案件基本事实和主要情节的实质性矛盾，对枝节性矛盾和问题，则不应过于纠缠。

5.正确认定使用“一对一”证据。“一对一”贪污贿赂案件证据是直接证据中有罪证据与无罪证据的“一对一”。“一对一”贪污贿赂案件，在一定条件下是可以认定被告人犯罪事实的，尽管它往往缺乏决定性的直接证据——无被告人供认但同样可以定案。刑事诉讼法指出：“没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”同时，我国刑事证据理论，也并不是以证据的数量和间接证据与直接证据的比例这种机械的数量指标来衡量案件是否证据确实充分的，而是要求既有的证据形成一个完整的、协调的、严密的证明体系，即可查明和认定案件的客观真实。“一对一”贪污贿赂案件，除了有直接证据外，一般都还有大量的间接证据，这些与案件事实有联系的，经司法机关依法收集的证据，只要相互印证、相互证明，达到说明某一事实的真实性和惟一性，否定其他可能性，即能保证证明体系的完备、有效，就可据以认定。

6.加强和审判机关在司法实践中的沟通，在对司法解释、证明标准的认识上去异求同，形成统一的定罪标准和司法观念。由于检法两家各处不同的法律地位，难免会有维护自家利益的倾向。解决分歧的最好方法就是经常沟通，相互学习借鉴，增加相互理解。可以以联席会议或者检察长列席审委会的形式进行必要的、经常性的沟通。这对于检察机关成功的办理自侦案件会产生积极的作用。

贪污、贿赂案件的成功办理在检察机关各项工作中起着举足轻重的作用，能否提高收集、审查、判断、使用证据的能力，对于提高办案质量，成功办理每一起自侦案件，促进反贪工作的发展具有重要作用。证据是认定案件事实的基础，也是正确定罪量刑的必备前提，因此检察人员要牢固树立证据意识，不断提高收集、认定和使用证据的能力和水平，提高办案质量。