案例二十八余某彭江市中级人民法院

案例二十八　余某、彭某抢劫案

【案情简介】

2001年12月25日晚，上诉人余某、彭某经过商量，决定去永修县燕坊开加油站的孙绍福家偷钱，并准备了头盔、呢帽、木棍、老虎钳、手套等作案工具。余某、彭某先在永修县燕坊镇孔某的摩托车修理店，盗走一辆坏的嘉陵50型摩托车，并推到孙绍福家门口，想以加油为名打探孙家的情况。见孙绍福家没有什么动静，两人将摩托车推到孙绍福家斜对面的渠道外坡上，然后翻墙进入孙绍福家后院，搭木梯子上二楼阳台。余某用阳台上放置的柴油燃烧木门，然后开门，两人进入二楼房间搜寻财物。此时，睡在一楼卧室的孙绍福起床到院子里上厕所，发现有人入室，发出惊呼。两被告人立即从二楼下到一楼，余某手持木棍在院子里负责对付孙某、彭某在房间里对付随后出来的卢某。后两被告人对孙绍福夫妇进行殴打，致孙绍福当场死亡，卢某轻微伤乙级。

【审判结果】

一审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第一款第五项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，以抢劫罪判处被告人余某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产50000元；以抢劫罪判处被告人彭某死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没上财产50000元；判决被告人余某、彭某各应在本判决生效后三个月内赔偿附带民事诉讼原告人卢某的物质损失人民币72654.6元中的二分之一，即人民币36327.3元，并承担连带责任。

被告人余某不服向江西省高级人民法院提起上诉。

二审法院认为，被告人余某、彭某以非法占有为目的，入室盗窃，形迹暴露后，抗拒抓捕，采取暴力手段致被害人孙绍福死亡，卢某轻微伤乙级，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，两被告人积极实施犯罪行为，均系主犯，但被告人余某相对作用较大，主要负责对付被害人孙绍福，对被害人的死亡负主要责任。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。

鉴于二审审理期间余某积极履行民事赔偿，有悔罪表现，其亲属代为履行民事赔偿，且与被害人卢某就民事赔偿达成了协议，取得了被害人的谅解，有一定的酌情从轻处罚情节，可以对被告人余应兵适当从轻处罚。被告人余某、彭某致死、致伤被害人依法同时应负民事赔偿责任，但被害人卢某的上诉请求本院不予支持。被告人余某与被害人卢某达成的民事赔偿协议，系双方自愿达成，内容不违反法律规定，本院予以支持。

依据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、二百六十三条第一、五项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：

一、维持九江市中级人民法院刑事附带民事判决书中的第二、四项，即维持被告人彭某犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元。驳回附带民事诉讼原告人芦某的其他诉讼请求。

二、撤销九江市中级人民法院刑事附带民事判决书第一、三项即被告人余某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元。被告人余某、彭某各应在本判决生效后3个月内赔偿附带民事诉讼原告人芦某的物质损失72654.6元中的二分之一，即36327.3元，并相互之间承担连带责任。

三、上诉人余某犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元。

四、上诉人彭某赔偿上诉人卢某人民币36327.3元，该款限本判决生效后一个月内一次性付清。

【辩护词】

审判长、审判员：

江西一阳律师事务所接受被告人余应兵亲属的委托，指派我担任本案被告余某第二审的辩护人。《刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。为此，我在接受委托之后，阅读了本案的全部案卷、会见了本案被告余某，对本案有一个全面的认识，现我就本案的关键问题发表如下辩护意见。

一、一审判决认定的犯罪的关键事实不清，证据不充分。

本案过分依赖被告人的供述和被害人卢某的陈述，并且三人的供述和陈述之间相互矛盾。具体有以下两点：

第一，一审判决在查明事实部分将上诉人认定为用随身携带的木棍主要对付孙绍福，被告人彭某主要对付随后出来的孙妻卢某。这样的认定完全是毫无任何事实依据地盲目采信彭某供述而做出的。

第二，一审判决确认的16项证据中，除去两被告人的供述、被害人卢某的陈述以及证人沈某的证言，其余12项证据均不能具有证明犯罪过程的作用，加之证人沈某的证言是从被告人彭某那里传来的。也就是说，一审判决在查明这一部分主要事实时，只能依赖被告人的供述和被害人卢某的陈述。而卢某无论是在案发第二天（2001年12月26日）上午在公安机关所作的陈述，还是在案发5年之后的法庭上，唯一能确定无疑的只是到她家实施犯罪有2人，对她实施暴力的人戴着一顶全封闭式的摩托车头盔，但在本案的犯罪过程中，只有上诉人是戴全封式摩托车头盔。被告人彭某的供述说是上诉人余某一直在对被害人孙绍福实施伤害行为，但彭某与余某2人之间的利害关系是显而易见的，两被告在法庭上的陈述相互矛盾，因此，彭某口供的真实性值得怀疑。但彭某的供述在没有任何证据印证的情况下，一审法院认同并采纳，而对上诉人余某指证他的犯罪事实却不予认定。

二、对于谁在犯罪过程中起较大的作用没有证据

一审判决认为：“在共同犯罪过程中，两被告人均积极主动实施犯罪行为，不宜区分主从犯，但被告人余某为实施犯罪行为，积极准备木棍等作案工具；在撬门入室未果的情况下，其用柴油烧门后，破门先入室；在行窃被发觉后，其先持木棍对被害人孙绍福实施殴打。在共同犯罪过程中，其作用相对于被告人彭某较大。”我们认为这个认定前后矛盾：

第一，既然是认定两被告是属于共同犯罪，且一审法院并没有区别主犯和从犯，那么根据刑法的基本理论，两被告在犯罪当中其地位作用相同。

第二，本案认定余某在共同犯罪中的作用大于彭某主要是根据彭某的供述来认定，没有其他证据来印证。

第三，根据余某的供述，在犯罪过程中，主要是听从彭某的安排，在对被害人孙绍福实施侵害行为时，只是由于上诉人跑在前面，先和孙绍福相遇，被其扭住不放，为了摆脱，才用木棍打了孙绍福，并无致其重伤或死亡的故意和行为；况且，由于作案时怕被人认出，上诉人头上一直戴着全封闭摩托车头盔，在夜晚行为极不方便，加之被害人孙绍福身体强健，上诉人余某根本就无法控制住他，完全靠彭某跑过来用铁棍将其打倒，余某才得以逃脱，并继而与被害人卢某揪扯在一起，直至因发现被害人家中还有其他人而慌忙逃跑。被捕后，余某如实供述了自己的犯罪事实，而彭某则百般抵赖。由于破案时间与案发时间相隔六年多，现在有价值的证据无法收集。

在这种证据不扎实，口供又不完全同一的情况下，一审法院主观上推定上诉人余某在共同抢劫犯罪中其作用大于彭某，显然不符合案件的事实，也违反了刑事诉讼法对证据采用的基本原则。《刑法诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中指出：人民法院刑事审判工作要严格证据采信制度，认真审查证据的客观性、合法性、关联性，重证据，不轻信口供。同时强调刑事审判工作要坚持事实清楚，证据确实充分的裁判原则。确定被告人有罪，必须达到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

三、余某有酌情从轻处罚情节

上诉人余某如实供述自己的犯罪事实，对自己所犯的错误非常后悔，其身心也倍受煎熬，并愿意积极赔偿被害人的各项损失。余某家里的经济条件对赔偿被害人的损失虽有一定困难，但其亲属仍积极筹钱，在一审期间余某亲属已向法院交纳了3万元人民币，还通过挂牌卖房的方式希望筹集更多的钱来弥补被害人的损失。二审期间，余某的亲属也向法院出具了一份书面材料，愿意将他们家里唯一的一栋房屋交给被害方作为赔偿。因此可见上诉人及其家人赔偿受害方的态度是积极和诚恳的。

四、结论

综上所述，一审判决在没有充分证据的情况下，对被告余某进行量刑，并主观地认为上诉人余某在共同犯罪过程中起主要作用而从重处罚，刻意回避了上诉人余某的酌情从轻处罚情节、责轻罚重。我们希望二审法院在查明事实的情况下，充分考虑上诉人余某的酌情从轻情节，对上诉人余某作出公正判决。

江西一阳律师事务所

律师　杨秋林　　

2007年9月28日　

【分析评论】

刑事审判性命攸关，案件质量至关重要。当前，人民法院刑事案件质量总体看好，但少数法院刑事案件二审改判和发回重审率仍然偏高。究其原因，主要是对证据的审查和认定存有偏差。个别审判人员和领导不研究刑事诉讼证据，不讲证据规则。法官不保持中立地位，对于一般案件，无视相对公诉机关处于弱势地位的被告人的合法权益，偏向于公诉方，偏离于辩护方，从“有罪推定”和“疑罪从轻”的视角看待和认定案件事实，检察机关指控什么就认定什么，从而导致轻罪事实作重罪事实认定和无罪事实作有罪事实认定；这种情况，检察机关又往往不会抗诉。对于职务等犯罪案件则恰恰相反，出现了重罪事实作轻罪事实认定的现象。如此等等，严重损害了法律的尊严和当事人的合法权益。因此，纠正和预防这些不正确的司法理念及做法，已是当前摆在人民法院刑事审判工作面前十分重要而又紧迫的任务。

针对上述证据审查和认定方面存在的突出问题，人民法院刑事审判干警一定要不断强化现代司法理念和人权证据意识，勤奋学习，刻苦钻研，严格审查证据的关联性、合法性和客观、真实性，力争把每一件案子都办成经得起历史检验的铁案。为此，对于刑事案件证据的审查和认定务必坚持下列“五个必须”。

一是刑事案件证据必须清晰明了。刑事案件证据和事实的审查是从微观到宏观的动态过程，而对其性质、程度的判断、认定则又是从宏观走向微观。现在不少的领导、公务员及司法人员，对刑事案件证据、事实的认识仅仅停留在静止、微观和有利于自己的层面，而不是采取宏观、辩证的动态和法律的观念去认识。这就难以判断证据是否清晰明了，极易导致错案。

二是刑事案件证据必须定型同一。“定型”是指案件事实有证据固定，使被证明的事实坚定不移，尤其是被证明的主要事实处于静态，不会变动、不能变动。只有案件事实定型才能确定案件事实的性质和法律属性。“同一”是指在证据的认定上排除了推断性，可能性，只有唯一性，即排除了各种合理的怀疑，使侦、控、辩、审认同归一，不生异议。要不断强化“疑罪从无”的司法理念。当案件事实和证据“存疑”，并处于“两可选择”的时候，要本着有利于被告人的原则，不予认定。当被告方提出侦查机关有刑讯逼供行为时，要按照举证责任倒置的原则，由侦查机关予以举证。若侦查机关不能举证证明自己没有实施刑讯逼供行为，则对被告方的辩护意见应予采信。

三是刑事案件证据必须庭审质证。刑事诉讼收集和审查证据的目的是为了指控和证明犯罪。所以，任何指控犯罪的证据都要依法经过庭审质证、认证。未经庭审质证、认定的证据不能作为定案的依据。要积极倡导二审刑事案件开庭审理，对于一审认定事实不清、证据不足、二审出现新的证据、在当地影响重大、被告人提出无罪辩解以及对适用法律存在重大争议等案件要积极商请公诉机关及时开庭审理。通过开庭审理，如果发现一审认定的证据和事实确有错误，必须改判和发回重审时，二审法院应遵循如下原则妥善处理：

其一，改变事实认定有利于被告，经二审开庭质证、认证后，公诉机关对改变的事实无异议的，二审可以直接改判；

其二，改变事实认定有利于被告人，但公诉机关对改变的事实有异议的，应当以事实不清、证据不足的理由裁定发回重审；

其三，对于重罪轻判，按现有规定，二审法院无法纠正，内部监督出现空档，因此，连同轻罪重判一道，应建议检察机关依法予以抗诉。

四是刑事案件事实必需证据证明。证据锁链构成事实，没有证据就没有事实，缺乏证据就无法构成证据锁链，无法构成证据锁链的证据属于证据不足，证据不足就是事实不清。因此，要准确认定案件事实，必须对每一案件证据的关联性、合法性和客观真实性逐一作出甄别评判，只有这样，才能对案件的事实作出客观公正的判断。对于侦查机关工作人员、律师和当事人违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的刑事非法证据如何采信的问题，“两高”规定，言词证据属非法证据的一律不予采信；对非法取得的实物证据，如物证、书证、视听资料等是否采信，法律法规没有禁止性规定，因此，审判中在没有特殊的情况下，应当予以采信。同时，法官不宜自行收集证据，尤其是不利于被告人的证据，以确保中立和公正。

五是审查案件事实必须全面细致。审判实践中，审判人员往往重视犯罪事实的查证，而忽视非犯罪事实（如年龄、是否怀孕和悔罪、被害人是否有过错等）的查证，认为只要犯罪事实清楚就不会判错。实际上，对案件的正确判决，既取决于犯罪事实的大小、轻重，更取决于全部案件事实。案件危害性的大小是案件的综合反映，并不仅仅是犯罪的行为和结果，这一点我们多数同志认识不到。从刑罚的目的来看，刑罚的轻重虽然应当与罪行的轻重相适应，但确实也要注重刑罚的目的，强调行为人的主观恶性，从社会效果的要求来讲还要适当考虑社会舆论和群众反映。这些情节不是犯罪事实的本身，但都是构成犯罪危害程度的有机部分。这就要求审判人员在审判过程中一定要查清全部案件事实，只有这样，才能定性准确，责任分明，罚当其罪。此外，对于刑事附带民事赔偿要认真审查。要运用过错责任原则，依法建议被害人和公诉机关列齐附带民事赔偿责任人，以确保被告人和被害人双方的合法权益。