优先选择诉讼救济原则

第三节　优先选择诉讼救济原则

在旅游法律关系中，旅游者的合法权益至关重要。虽然许多法律法规都规定了相关的保护措施，但是侵权损害和旅游争议却客观存在。根本消除侵权损害和旅游争议的可能性几乎没有，但是“亡羊补牢”却行之有效。在人类历史的不同发展阶段，社会对解决冲突的要求不同，因而解决社会冲突的手段也不完全相同，但是总的说来，“私力救济”是社会冲突的最简单最原始的解决方法，包括调解、仲裁。当“私力救济”力所不及时，社会主体对冲突的解决转而求助于“公力救济”，即诉讼。于是，随着“私力救济”作为一种社会现象在人类历史上的消失，作为“公力救济”象征，诉讼成为备受人们青睐的解决社会冲突的重要手段。

1.协商、调解、仲裁与诉讼的区别

现存解决旅游争议和纠纷的途径主要有协商、调解、仲裁和诉讼等几种主要方式。各种解决方法都是利弊并存，而诉讼是现存几种方式中最有效有利的环节和途径。诉讼解决方法的自身特点，决定了诉讼不同于其他争议和纠纷的解决方式：

（1）诉讼的受理机关是人民法院，具有国家强制力

诉讼在我国现阶段主要是民事诉讼、刑事诉讼及行政诉讼。但是，无论是哪种诉讼，受理的机关只能是人民法院。人民法院是国家的司法机关，因而具有国家的强制性。协商是当事人之间自愿、自助的行为。调解是当时人自愿接受具有威望和信誉的第三人居中协调。仲裁则是当事人根据事前或者事后签订的《仲裁协议》的约定，将争议交由仲裁机关仲裁，但是仲裁机关属于民间组织，不是国家机关。因此，协商、调解及仲裁都不具有国家强制力。

（2）处理决定的形式不同

诉讼的处理决定形式是人民法院的判决或者裁决，有国家强制力保证实施。协商是当事人自助的行为，处理决定形式是双方达成的、没有强制力的协议，由双方自愿履行。调解是调解协议，也是由双方当事人自愿履行。仲裁协议是仲裁的处理决定的形式，当事人不履行仲裁协议的规定，一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

（3）诉讼的程序性最为严格

诉讼的进行必须按照国家诉讼法的规定进行。除了仲裁是按照《仲裁法》规定的程序进行外，其他几种处理方式对程序的要求并不是十分严格。在仲裁程序中实行的是“一案一庭制”，而人民法院审理案件，除了案情清楚的案件以外，通常要开庭一次以上，这就有利于查清案情真相，依法做出公正的判决。

（4）诉讼是解决争议和纠纷的最后的环节和途径

当事人协商、调解来解决争议和纠纷，如果一方不履行双方达成的协议都仅能向人民法院提起诉讼。即使是仲裁协议，当事人一方不履行的，另一方当事人也只能向人民法院申请强制执行。从这个意义上看，诉讼与协商、调解及仲裁相比，诉讼是解决争议和纠纷的最后的环节和途径。

2.诉讼解决方法的优越性

（1）有利于节约时间，减少损失，使被非法侵害的权利得到及时的补救

依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院使用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。而其他几种解决途径，几乎都没规定具体的解决时间。仲裁虽然也规定了审结案件的时间限制，但是规定的时间相对较短，遇有案情复杂的案件虽规定了可以延长结案时间，但是相对于复杂案件还是不够的，因此会导致仲裁质量受到限制，不利于案件的及时、合理、公正解决。

（2）诉讼对旅行社也有社会督促的间接作用，减少和避免违约行为的发生

我国法律规定，人民法院审理案件，除法律规定不公开审理的以外，一律要公开审理。而旅行社是法人机构，要有自己的企业形象、商业信誉，诉讼必然要使旅行社的企业形象和商业信誉受到损害，这是旅行社所不愿发生的。为了维护企业的形象和商业声誉，旅行社必然会在诉讼过程中，表现出一定程度的诚意。

（3）可以最终求得双方都更为满意的结论和赔偿金额

诉讼的受理、审理机关是人民法院，人民法院是国家的司法机关，而依法公正审判是人民赋予它的职权，因而人民法院的判决或者裁定具有国家的权威性和公正性，既可以避免旅游者漫天要价，也可以避免旅行社逃避其应该承担的相应责任，体现出双方承担责任、获取赔偿的公平、公正性。公平、公正性又决定了诉讼可以最终求得双方都更为满意的结论和赔偿金额。

（4）强调旅游者知悉权原则

通过旅行社旅游的旅游者的利益的实现，通常是以旅行社为介质的；旅行社的利润是在旅游者中获得的；旅游者的合法权益既在旅游者和旅行社的相互关系中得到实现，又在旅游者和旅行社的相互关系中被侵害。旅行社和旅游者之间，因为各自享有的权利和承担的义务不同，产生了既对立又统一的矛盾关系，形成了矛盾体系。为了解决旅游者、旅行社和旅游者的合法权益三者的既统一又对立的矛盾关系，必须强调旅游者知悉权的原则、旅行社虚假宣传责任和合同违约责任加重原则及优先选择诉讼救济原则。

为了阐明本文所主张的观点的合理成分，下面将结合具体案例做理论分析：王先生是某公司经理，是一个瓷文化爱好者，于1999年7月在《xx报》上看到一则广告，全文如下：“xx旅行社，为了答谢广大旅游者的厚爱，将在8—9月举行黄金旅游月活动。在本旅行月内，将增设瓷文化旅游专线5日游，届时您将领略到瓷都景德镇宜人的风光，陶醉于中国博大精深的陶文化。此旅游线路总共费用是xxx元，您可以享受8折优惠，后期付款，陶瓷街购物是您固定的游览项目。”

王先生被瓷文化旅游专线和廉价的费用所吸引，毫不犹豫地就参加了瓷文化旅游团。但结果却出乎意料。导游不是本地人，而且对景德镇毫不了解，更不用说对瓷文化的解说，迷路、绕远是常有的事情。旅游景点少得可怜，陶瓷街购物却占了旅游时间的80%。最后交费的时候却是全额，根本就没打折。王先生同xx旅行社理论，结果旅行社告诉他，他没有在指定的陶瓷街购物，所以不能享受打折服务。其他人因为购物的数额没有达到规定，也不能享受打折服务。最终，文化旅游成了精神疲惫游、沮丧游。

结合本案例分析：

第一，根据强调知悉权原则，王先生如在参加之前弄清楚广告中的优惠是否附加条件、“陶瓷街购物是您固定的游览项目”的真正目的、服务的标准、导游的素质及其旅游的具体线路，显然就可以避免“精神疲惫游、沮丧游”的发生。归根结底，是王先生忽略了自己的知悉权，导致了客观损害的发生。

第二，如实行旅行社虚假宣传和违约责任加重原则，一方面，旅行社是不是能够自我督促、自我检点自己的宣传行为，刊登模棱两可的广告；另一方面，是不是也可以惩罚这种欺诈行为，使行为者“得不偿失”。如实行旅行社虚假宣传和违约责任加重原则，上述损害是能在一定范围内避免的。

第三，王先生找旅行社理论，实际上是想通过协商的方式解决问题，维护自己的合法权益。但是，王先生的合法权益并没有得到合理及时的保护。如坚持诉讼为先原则，通过法院解决问题，也假设法律法规中有保护旅游者精神感受的相关规定，王先生的合法权益是不是就能得到合理及时的保护？旅行社的消极态度是不是会相应的变得主动、积极？本案例的法理启示，值得探讨和研究。

伴随着“依法治国，建设社会主义法治国家”的《宪法》精神的贯彻，法律法规的健全和完善，旅游者的合法权益最终必将得到及时合理的保护；旅游者、旅行社和旅游者的合法权益三者的矛盾，必将最终得到合理的解决；我国旅游业的发展必将全面促进。

旅游行政机关的职责主要是制定旅游政策及旅游规划，协调旅游行政工作，对旅游企业和旅游者进行行政指导。一些国家的旅游行政机构突出“服务”而淡化“管”的色彩，主要职责是指导本国旅游企业的经营，对外宣传本国的旅游资源，树立良好的国家形象。同时，为国内外旅游者适时提供相关信息，成为行为上的指导，这被认为是更为重要的职责。

旅游企业包括旅游代理商（一般为旅行社）、旅游地拥有者和管理者，旅游企业为旅游者提供旅游产品，与旅游者产生合同关系。

需要注意的是，旅游行为中的法律关系内容不仅限于旅游产品买卖双方，旅游过程当中所涉及的客体，也会被涉及；旅游行为不仅受有法律效力的合同的保护，也受到一些具有普适性的伦理及准则的制约。尤其是国际旅游，要跨越不同的政治、文化区域，接触世界观及生存状态迥异的不同人群，旅游者不仅要在出境入境、起居活动上遵守当地的国内法律，同时在原则导向上也要遵从相应的国际法律规范。

这样，旅游消费与普通消费便有很大的不同。尽管合同关系仍属经济行为范畴，但其文化、道德及法律的意义更加深广。

旅游权利是人权的组成部分，国际法上所界定的旅游权利，注重确立其原则性的地位，并与政治权利、劳动权利、文化权利等人权主要内容紧密相连。旅游权利的具体连带权利为休息权、娱乐权和带薪休假权等。世界旅游组织的法律文件《旅游权利法案与旅游者守则》规定，人人都有在法律范围内自由旅行的权利，实施这项权利能够促进社会平衡，提高国家和国际意识。

根据权利义务对等的原则，旅游权利主体的义务也贯穿于旅游行为的过程当中。关于义务的主要准则包括：旅游者必须尊重旅游地在政治、社会、道德、宗教、文化方面业已确立的秩序，遵守当地实行的法律；对当地的习俗、信仰和行为，要做出最大限度的理解，对其所拥有的自然和文化遗产显现出最大的尊重；淡化旅游者与当地人之间心理和物质的距离，不过分强调二者在经济、社会和文化等方面的差异；无论喜爱与否，旅游者对当地的文化应持接受的态度，因为当地文化是全球文化的组成部分，属于人类共有的文化遗产。

以上这些方面可以总结性地用“负责任的旅游”这一概念加以涵盖，世界旅游组织在《全球旅游伦理规范》中提出：“负责任的旅游要抱着对不同宗教信仰、哲学观点和伦理观念宽容和尊重的态度。”旅游主体的义务表述出来很抽象，但承担起来并使之得以完成，就是一个负责任的行为过程。