人寿保险成都分公司等与投资有限公司等证券侵权纠纷案

一、A人寿保险成都分公司等与B投资有限公司等证券侵权纠纷案

案情介绍

1999年3月22日，A人寿保险派其工作人员向某在成都C证券公司办理了委托、指定交易手续（上海股东编码为B880217601，深圳股东编码为79035484，资金账户为791293），并对B880217601账户设定了密码。1999年4月1日，A人寿保险撤销了B880217601账户在成都C证券公司的指定交易。1999年7月26日，A人寿保险通过转账将4000万元资金划至成都C证券公司。1999年7月28日，B公司的B880311617（以下简称617）账户被加挂在A人寿保险的791293资金账户上。1999年7月29日至1999年8月2日，成都C证券公司用617账户将4000万元全部用于申购了000896国债。1999年8月10日，A人寿保险申请撤销上海A股791293账户。成都C证券公司将617账户撤销。同日，617账户被B公司指定到D证券有限公司成都星辉路证券营业部（以下简称厦门证券）。

1999年8月13日，雷某某在D证券办理了指定交易。1999年8月15日，B公司向D证券出具承诺书：“我公司同意将本公司证券（账户名：四川省B投资公司上海账号：617深圳账号：34795671）挂在雷某某的账户（上海账号：A307515423深圳账号：54441491）下作为子账户，并承诺承担一切相关民事与法律责任。该事宜特委托我公司邓某代为办理。”此后，雷某某即将617账户上的000896国债全部卖掉，并将资金用于自己账户的股票交易。2000年3月14日，B公司将雷某某账户上的代码为0682股票525520手转托管到了E证券马家花园证券营业部（以下简称E证券）（席位号为205800）。从1999年至2001年，陆续三年分别从D证券雷某某账户和E证券陈某某账户转入A人寿保险在成都C证券公司791293账户6137520元共三笔，总计18412560元，并由A人寿保险将款项转回公司。

1999年8月24日及1999年12月24日，从D证券雷某某账户分别转账208万元、280万元入A人寿保险在成都市建一支行人南分理处账户。

1999年10月17日，A人寿保险与重庆C证券公司签订《资产委托管理协议书》，约定：由中保人寿委托重庆C证券公司对其代码为000896的国债共计71700手进行委托管理服务；A人寿保险应于本协议签订之后五个工作日之内将可流通国债授权交由重庆C证券公司管理；管理期限为自A人寿保险将可流通证券授权并交由重庆C证券公司管理之日起至2003年10月30日止；A人寿保险一次性付给重庆C证券公司国债收益488万元，在1999年12月31日前付清。A人寿保险及重庆C证券公司在该协议上盖章，重庆C证券公司总经理张某在该协议上签字。

2002年3月，重庆C证券公司向A人寿保险出具承诺书：“应贵公司要求，我部原则上同意提前一年终止《国债委托管理合同》，即我部同意在2002年10月31日前卖出国债（000896）71700手，并按付款前一周（5个交易日）的平均价格结算资金，即10月24、25、28、29、30日的收盘价的平均价格结算资金，并于10月31日前将结算资金划入贵公司指定银行账户。”重庆C证券公司在该承诺书上盖章。由于A人寿保险未收到2002年国债利息，发现成都大鹏未曾为自己B880217601账户购买4000万元的国债，遂诉至四川省高级人民法院。

另查明，张某于2001年2月23日被C证券有限责任公司免去重庆C证券公司总经理职务，于2002年1月被重庆市公安局依法逮捕，现羁押于重庆市看守所。

再，6137520元是9000万元一年的国债利息。

A人寿保险认为本案B公司未征得A人寿保险同意的情况下，盗用A人寿保险账户资金，构成侵权，理应返还并承担由此造成的损失。第三人成都C证券公司违反业务操作规则，并蒙蔽A人寿保险，是导致B公司侵权的重要原因，理应承担连带责任。第三人重庆C证券公司在明知A人寿保险与其签订的国债委托管理协议未履行的情况下，还采用付息和出具承诺函等手段来掩盖B公司的侵权事实，是致使B公司侵权行为得以继续的原因之一，亦应对B公司的侵权结果承担连带责任。故请求：第一，判令本案B公司返还人民币4000万元及相应损失；第二，判令二名第三人对A人寿保险的第一项诉讼请求承担连带责任；第三，本案诉讼费用由B公司及两第三人共同承担。

四川省高级人民法院认为，本案的焦点在于：第一，B公司的行为是否构成侵权；第二，成都C证券公司在本案中是否应承担责任；第三，重庆C证券公司在本案中是否应承担责任。

B公司在没有A人寿保险任何委托手续的情况下，擅自动用A人寿保险的国债，致使A人寿保险的资金无法收回，其行为已对A人寿保险构成了侵权，理应对A人寿保险因此而造成的损失承担赔偿责任。

1999年3月22日，A人寿保险在成都C证券公司开户，并与成都C证券公司签订指定协议书（B880217601账户）的行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的有关法律、法规，属有效行为。同年4月1日，A人寿保险从成都C证券公司撤销其上海股票指定交易的行为亦属有效。对第三人成都C证券公司向该院提交的1999年3月22日A人寿保险与成都C证券公司所签的指定交易协议书（617账户），上面的甲方证券账户由A79035484改为617。对该份证据A人寿保险不予认可。由于该证据一直由成都C证券公司所持有，而成都C证券公司不能向该院解释该份证据中添加字迹的原因，故对该份证据该院不予采信。至于1999年7月28日的（资金、交易账户）增加、修改密码申请书，成都C证券公司认为该申请书由于上面的“资金”、“修改密码”等字样被划掉，系A人寿保险用于加挂账户，是一份交易账户增加申请书。但A人寿保险否认该申请书上加挂617账户的笔迹系A人寿保险方经办人向某所写；且认为划掉“资金”、“修改密码”系第三人成都C证券公司单方所为。该院认为，该证据所用表格系（资金、交易账户）增加、修改密码申请书。证据中“资金”及“修改密码”等字被划掉，第三人成都C证券公司主张证明是A人寿保险申请在其资金账户下加挂子账户。这一主张成立的前提是第三人成都C证券公司应证明涂改系双方共同进行或在加盖A人寿保险公章前所为，而成都C证券公司未能提出证据证明，因此，该证据不能证明加挂B公司账户系其根据A人寿保险的申请进行。A人寿保险方否认表格内的内容系其经办人向某书写，但并未否认申请书上加盖的公章的真实性，因此该份证据除涂改部分外，其余内容该院予以采信。因A人寿保险未申请该院对该份证据笔迹鉴定，且申请书上加盖了A人寿保险方的公章，A人寿保险辩称该证据系其用于修改密码，且上面字迹为成都C证券公司所为的证据不足，此申请书应被视为A人寿保险的行为。

对1999年8月10日的撤销指定交易申请书，因第三人成都C证券公司提交的申请书（存根联）上的791293后添加有B公司账户“617”的字样，与A人寿保险向该院提交的该份证据（客户联）不一致，且A人寿保险方经办人员向某向该院陈述该笔迹不是其所为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，由于第三人成都C证券公司没有足够充分的证据来证明在1999年8月10日的申请书上的添加字迹系A人寿保险所为，故该院据此认定该份撤销指定交易书上的添加笔迹系第三人成都C证券公司所为，不是A人寿保险的真实意思表示。第三人成都C证券公司擅自在A人寿保险方的申请书上添加字迹，致使A人寿保险的股票被B公司转走，从而对其失去了控制，其违规行为在客观上造成了A人寿保险方资金的不安全性。故成都C证券公司应对A人寿保险的损失承担补充赔偿责任。由于A人寿保险已收取9000万元的1999年至2001年三年的国债利息共计18412560元，其中已包含本案4000万元的利息，故本案利息的起算日应从2002年1月1日开始计算，按中国人民银行有关一年期流动资金存款利率计算。

由于A人寿保险在本案中亦未尽到其充分的注意义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，A人寿保险亦应对造成的损失承担10%的责任。A人寿保险已收取的488万元收益中4000万元的相应部分即2168888.89元应充抵本金。

重庆C证券公司在自己没有收到A人寿保险方的国债的情况下，与A人寿保险签订虚假的资产委托管理协议书，并向A人寿保险承诺偿还其国债及利息。重庆C证券公司辩称该行为系张某的个人行为，且该份协议书与承诺书均系张某伪造，但对协议书及承诺书上重庆C证券公司的公章不予否认。该院认为，由于重庆C证券公司与A人寿保险方签订协议书时A人寿保险在成都C证券公司的国债早已被B公司指定到了D证券并被变卖，A人寿保险根本没有将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆C证券公司，且488万元收益也并非重庆C证券公司直接支付。故该份协议书应认定为并未实际履行。由于第三人并未申请该院对协议书的真实性作出鉴定，故第三人重庆C证券公司认为该份协议书系伪造的理由不能成立。对于2002年3月重庆C证券公司向A人寿保险出具的承诺书，该院认为，重庆C证券公司在出具该承诺书时A人寿保险的资金早已被B公司所占用，故该承诺书与A人寿保险所造成的经济损失之间并无直接因果关系，重庆C证券公司对A人寿保险的损失不应承担责任。至于重庆C证券公司与A人寿保险方的其他纠纷，应另案处理。重庆C证券公司的答辩理由成立。

综上所述，A人寿保险的部分诉讼请求成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款和第一百三十一条，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：第一，B公司在该判决生效之日起十日内返还A人寿保险37831111.11元及其相应利息（按中国人民银行关于一年期流动资金存款利率的有关规定从2002年1月1日计至付清之日止）；第二，成都C证券公司对上述37831111.11元及利息承担90%的补充赔偿责任；本案案件受理费252010元，由B公司承担126005元，第三人成都C证券公司承担75603元，第三人重庆C证券公司承担25201元，A人寿保险承担25201元。

后成都C证券公司、A人寿保险不服四川高级法院判决，向最高人民法院院提起上诉。

上诉人成都C证券公司认为：第一，1999年12月29日，B公司从雷某某在D证券资金账户转款6137520元到被上诉人791293资金账户，2000年11月3日，B公司从其控制的陈某某在D证券资金账户转款6137520元到中保人寿791293资金账户。据一审法院查明，6137520元是包括本案争议的4000万元和A人寿保险承认由其自己转走的5000万元在内的全部9000万元国债一年的利息。第二，一审法院讯问张某的笔录表明，A人寿保险与B公司之间存在9000万元的融资关系，A人寿保险负责人对此是清楚的。A人寿保险与B公司采用的是被上诉人购买国债、资金账户下挂华隆公司证券账户的方式使A人寿保险的资金转到B公司炒股票，然后由B公司向A人寿保险支付融资利息。本案争议的4000万元与第一笔5000万元一样，都是A人寿保险与B公司之间的非法资金拆借行为。1999年7月28日的《交易账户增加申请书》是A人寿保险的真实意思表示。第三，一审判决认定1999年8月10日撤销617证券账户的指定交易不是A人寿保险的真实意思表示，这一认定既违背了证据规则，也与客观事实相悖。A人寿保险填写撤销指定交易申请书的目的就是撤销791293资金账户项下上海A股证券账户的指定交易，无论“证券账户：上海A股791293”后面的“617”是否是事后添加或由谁添加，都不影响A人寿保险填写该申请表时的这一目的。可见，撤销791293资金账户项下上海证券账户（必然是617证券账户）指定交易是A人寿保险的真实意思表示，转走其中国债是A人寿保险自身的行为。A人寿保险不能收回国债资金是由其自身的行为造成的，与上诉人成都C证券公司无关。综上所述，本案4000万元资金和利息的真实往来都发生在A人寿保险与B公司之间，该两者之间存在着非法资金拆借关系；A人寿保险与B公司之间的非法资金拆借行为与成都C证券公司无关，其不能收回拆借资金的后果应由A人寿保险自行承担；一审法院在审理案件的总体思路出现了较大偏差，在《交易账户增加申请书》和《撤销指定交易申请表》的具体认定上也出现了明显错误，本案中A人寿保险资金账户及其下挂证券账户的所有交易和转款行为都是A人寿保险所为；成都C证券公司在本案中忠实地执行了A人寿保险的全部指令，不存在任何过错。请求最高人民法院依法查明事实，并支持成都C证券公司免除责任的上诉请求。

上诉人A人寿保险认为：第一，一审对于1999年3月22日“指定交易协议书”中甲方证券账户由A79035484改为617账户的真实性认定正确；对于1999年8月10日撤销指定交易书上的添加部分“系第三人成都C证券公司所为”的认定也正确；但对1999年7月28日的“（资金、交易账户）增加、修改密码申请书”的认定存在部分问题。此申请书是A人寿保险所为的为自己资金账户下挂的B公司证券账户增加或修改密码的行为。然而将整个案件的事实联系起来看，A人寿保险从来不知道B公司的存在，根本没有加挂617账户的意思表示和行为，怎么会孤立出现为617账户增加、修改密码的问题呢？因此，此认定没有相关的证据印证，不能成立。第二，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第七十五条的规定，联系相关的证据分析，合乎逻辑的认定应当是：成都C证券公司利用了A人寿保险盖具印章的增加、修改密码的空白申请书（A人寿保险本意用于确定自己深圳证券账户交易密码），为617账户非法使用A人寿保险资金制造合法的假象。此行为是其在帮助B公司侵权过程中制造的合法性假证之一。第三，成都C证券公司应当与B公司承担连带赔偿责任，而不是与A人寿保险承担份额补充赔偿责任。一审判决中，对成都C证券公司行为过错认定是正确的，但对其的责任判决是不恰当的。成都C证券公司与B公司在客观上有共同侵权行为，并给A人寿保险造成了损害结果。首先，成都C证券公司与B公司的行为构成一个行为整体，共同造成了A人寿保险的损失。B公司要非法占用A人寿保险资金并转移购买的国债，需要得到成都C证券公司完全的帮助才能完成。事实上，成都C证券公司实施了一系列B公司需要的帮助行为，B公司如果没有得到成都C证券公司的帮助和支持，B公司的行为是不可能得逞的。其次，成都C证券公司与B公司的行为都是违规违法的。成都C证券公司与B公司在主观上有共同过错。成都C证券公司与B公司对损害结果，应当承担连带赔偿责任。一审判决认定A人寿保险在本案中“未尽到其充分的注意义务”。进而根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，认定上诉人A人寿保险自己承担10%损失，该认定应属似是而非的。适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定的前提条件是加害人与受害人有混合过错，而这些过错都对损害结果发生有因果关系。本案判决实际是认定上诉人“未尽到其充分的注意义务”。第四，重庆C证券公司在实际上并未管理A人寿保险国债的情况下，却一直以付息、承诺书等形式吸引A人寿保险视线，干扰A人寿保险的注意，其行为是故意的，其作用在于掩饰B公司的侵权行为。并且据此可以推知其与B公司有恶意串通，其性质至少是对B公司侵权行为的后续性帮助行为，不排除事先就有串通。正是因为重庆C证券公司的行为，才导致上诉人A人寿保险不能及时行使追索权利，挽回损失。因此，重庆C证券公司与B公司也构成共同侵权，依法也应与B公司承担连带责任。综上所述，本案中的成都C证券公司和重庆C证券公司都应与B公司承担连带赔偿责任。一审第二项及关于诉讼费承担的判决应予纠正，上诉人A人寿保险在一审中的第二、三项请求应得到支持。恳请最高人民法院依法支持上诉人A人寿保险的请求。

第三人重庆C证券公司认为：第一，《资产委托管理协议》没有履行，A人寿保险在其起诉状中已经承认：“在我方没有实际交付证券的情况下……”可见协议没有实际履行，对此双方没有争议。第二，A人寿保险在签订协议时就明知该协议不可能履行，从协议书的日期看，该协议签订于1999年11月，而二审时我方已经举证证明，A人寿保险在1999年6月17日就明知其中5000万元国债已经不存在，可见A人寿保险在签订协议时就明知该协议是不可能履行的，因此A人寿保险签订该协议不是为了欺骗第三人重庆C证券公司，就是另有其他非法用途。A人寿保险在起诉时没有将第三人重庆C证券公司列为被告（只是第三人），也没有指控第三人重庆C证券公司侵占了9000万元国债，这已经表明A人寿保险明知协议书和承诺书是虚假的，否则第三人重庆C证券公司应被列为被告，而不是第三人。第三，利息及488万元收益均非第三人重庆C证券公司所支付，一审已经查明，利息来源于B公司，而且转款凭证证明A人寿保险明知该款是从雷某某、陈某某账户上支付的，根本不是从第三人重庆C证券公司支付的，A人寿保险也未提供证据证明该款是第三人重庆C证券公司委托雷某某、陈某某支付的。第四，《承诺书》与A人寿保险的经济损失之间并无直接的因果关系。从承诺书上的日期看，该承诺书出具于2002年3月。而客观事实是，此时000896国债根本不存在，承诺的前提不成立。同时，A人寿保险的所谓经济损失是在该承诺书出具之前就已经存在，与承诺书是否出具无必然联系。第五，A人寿保险并未被协议书、承诺书所蒙蔽。我方在法庭审理时出示了大量证据证明A人寿保险与B公司之间存在融资关系，4000万元资金也是A人寿保险自己动用并将相应国债买到某公司617账户上，本案不存在4000万元资金被盗用的情况。同时，张某笔录也全面反映了“协议书”和“承诺书”是A人寿保险与邓某利用事先盖章的空白文书私自伪造的，未经其认可，更未得到第三人重庆C证券公司的认可。而承诺书也表明是“应贵公司要求”才出具的。事实上，A人寿保险与邓某伪造该两份文件，目的就在于掩盖A人寿保险与邓某之间的融资真相，以应付其上级公司的检查，及在邓某无力归还的情况下，将风险转嫁给第三人重庆C证券公司。第六，本案不应当是侵权纠纷，而应当是普通债权债务纠纷。从本案的证据看，A人寿保险的4000万元资金并未被盗用，而是其自己购买了国债。因此本案应是A人寿保险与B公司之间的一般债权债务纠纷，而非侵权纠纷。而第三人重庆C证券公司与该4000万元资金或国债不存在实际联系，不应成为本案的第三人。

综上所述，（1）《资产委托管理协议书》是虚假的、不可能履行的，也确实没有履行，第三人重庆C证券公司不应承担合同义务；（2）第三人重庆C证券公司完全没有参与到A人寿保险购买国债及收取利息等行为之中，与本案不存在法律上的联系，不应被列为第三人：（3）协议书和承诺函都是A人寿保险与邓某伪造的，对第三人重庆C证券公司毫无效力；（4）A人寿保险的经济损失是其自己造成的，与承诺书是否出具没有因果关系。一审判决在认定第三人重庆C证券公司的责任方面是正确的，应予维持。

法院认为并判决：最高人民法院补充查明：

1.2003年8月15日，原审法院对张某的讯问笔录。该笔录主要包括以下几点内容：（1）整个9000万元资金都是A人寿保险与邓某之间商量好的融资关系，其中本案的4000万元是A人寿保险见前面的5000万元运作较好的情况下，主动提出给邓某的。（2）4000万元国债原来是准备用A人寿保险自己的证券账户购买（即与第一笔5000万元操作方式相同），但由于A人寿保险的证券账户（即601账户）已经指定到了原F国际信托投资有限公司成都证券交易营业部（后改名为G国际证券有限责任公司成都人民中路证券营业部，以下简称G国际证券公司），指定交易撤不下来，因此A人寿保险才同意用B公司的名义（即617账户）买了4000万元国债。（3）1999年至2001年三年的利息都是由邓某付给A人寿保险的。（4）以重庆C证券公司名义签订的《资产委托管理协议书》和《承诺书》系邓某与A人寿保险为应付检查而擅自用盖章后的空白件制作的。（5）2002年11月邓某委托衡平律师事务所的律师陈某与A人寿保险就债权债务问题进行过谈判，A人寿保险要求邓某找一个有实力的公司来谈（意思是担保）。张某在2003年1月即因为与本案无关的其他行为被依法逮捕，失去了与外界的联系。

2.2003年1月10日，四川衡平律师事务所律师陈某出具的《关于A寿公司四川分公司国债资金处理的意见函》的内容，与张某笔录中反映的情况基本一致：（1）1998年A人寿保险与北海H经济发展有限公司（以下简称H公司）就理财一事进行磋商；（2）H公司根据A人寿保险的指示将两批共9000万元国债卖出进行证券投资；（3）H公司连续三年向A人寿保险支付利息；（4）开始阶段证券市场较好；（5）双方没有书面合同；（6）2002年11月陈某与A人寿保险进行了谈判，A人寿保险要求对方落实有实力的单位进行担保。该证据是二审法庭调查前，成都C证券公司从北海市公安局取得的新证据（有公安局加盖印章）。该意见函反映的情况一部分是“我方当事人”（应是法定代表人邓某）向陈某作的陈述，另一部分是陈某的亲身经历。该证据经质证A人寿保险对其真实性未提出异议，但以其属于新证据为由不予认可。

3.A人寿保险接受邓某支付利息所用账户，仍为在成都C证券公司所开设的791293账户。

因此，二审法院经审理认为：A人寿保险对于1999年7月26日转款4000万元到成都C证券公司购买000896国债这一事实没有争议，本案主要争议的是000896国债买在了B公司的617证券账户上是不是A人寿保险的意思表示。A人寿保险认为617不是自己的上海证券账户，自己的上海证券账户是B880217601，A人寿保险没有同意用自己的钱款为B公司购买国债。而成都C证券公司则认为，投资人以自己资金为他人的证券账户购买证券属普遍现象，成都C证券公司是根据A人寿保险的具体指令将B公司的617证券账户下挂到A人寿保险在成都C证券公司开设的791293资金账户之下的，下挂证券账户的含义就是资金账户所有人允许下挂的证券账户使用其资金，而此后A人寿保险又用只有其自己才掌握的交易密码，并且在明确选择或直接输入“617”号码后购买了国债，随后又申请撤销了617证券账户在成都C证券公司的指定交易，使得B公司能够在其他证券公司处分该笔国债。尤其是A人寿保险在委托成都C证券公司购买4000万元国债时，其自己的B880217601证券账户已经被指定在G国际证券公司。而根据上海证券交易所的规定，A人寿保险不能同时在成都C证券公司使用自己的B880217601证券账户购买000896国债，这种情况下A人寿保险必须借用他人已经指定在成都C证券公司的上海证券账户。下挂他人的证券账户购买国债后再撤销该证券账户的指定交易，将国债的处分权交给对方的操作方式，是当时进行资金拆借或委托理财的一种较为普遍的做法，张某的笔录和陈某意见函以及2000多万元利息、收益的支付金额及来源，均反映出本案并非仅仅是购买国债，实际上是通过购买国债来完成将资金交付给邓某炒股，A人寿保险从中取得比单纯购买国债更高的收益。

4000万元000896国债买在B公司的617证券账户上是不是A人寿保险的真实意思表示，直接涉及对1999年7月28日《交易账户增加申请书》及同年8月10日《撤销指定交易申请表》等证据的恰当认定。1999年7月28日《交易账户增加申请书》的全部标题是《（资金、交易账户）增加、更改密码申请书》，由于存在多个选项，具体使用时必然要删去不涉及的选项。同时，无论标题的删改是何时所为，该申请表客观上反映了A人寿保险在成都C证券公司的791293资金账户与B公司的617证券账户之间的联系，在证券交易实务中，这种联系应当是表示可以使用791293资金账户中的资金为617证券账户购买证券。而且，原审法院依职权调取的《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司账户指定和撤销指定登记记录》反映，本案4000万元国债购买期间，A人寿保险自己的B880217601上海证券账户一直被指定在G国际证券公司，A人寿保险要实现其在起诉状中所称的用自己的4000万元在成都C证券公司购买000896国债，客观上需要使用他人的、已经指定在成都C证券公司的上海证券账户。又由于A人寿保险已经取得确认价值4000万元的000896国债已经成交的《上海证券中央登记结算公司成都棉麻股东交易三联单》，表明A人寿保险已经确知其委托成都C证券公司购买的4000万元国债已经实际成交，这又说明A人寿保险客观上已经实际使用了他人的上海A股账户。而A人寿保险确认该申请书上公章的真实性，但对其B880217601上海A股账户已经被指定到其他证券公司期间，在不使用他人上海A股账户的情况下，如何能够委托C证券公司购买到4000万元000896国债不能作出合理的解释，事实上这也不符合证券买卖的基本规则。因此，应当认定A人寿保险作出了在其791293资金账户之下增加617上海证券账户的意思表示。原审判决对此节认定虽然不够准确，但认定A人寿保险申请加挂617账户是符合本案实际情况的，法院予以认可。

1999年8月10日《撤销指定交易申请表》分别存在“存根联”和“客户联”，“存根联”上有“617”字样及成都C证券公司经办人、部门负责人和总经理的签字，而“客户联”上没有“617”及成都C证券公司经办人、复核人和负责人的签字。法院认为，撤销证券账户的指定交易意味着可能放弃对一个证券账户及所购证券的控制，A人寿保险作为一个管理制度严格的金融机构，其拿回公司存档的“客户联”应当是经过交易对方签字和盖章的一联，而且“客户联”上有证券公司人员签字的三个档目；同时，空白《撤销指定交易申请表》任何一个客户都是容易取得的，因此应当认定A人寿保险向法庭出示的“客户联”缺乏客观性，同时应当推定A人寿保险持有经成都C证券公司人员签字的“客户联”。成都C证券公司认为A人寿保险之所以拒不出具该客观的“客户联”，原因是该联上同样也写有“617”内容，进而能够证明“617”内容的加注是得到A人寿保险认可的。根据法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，法院推定A人寿保险所持有的、真实的“客户联”上同样也写有“617”内容。另外，从该申请表的使用目的来看，其唯一用途就是撤销上海A股账户的指定交易，本该填写“证券账户：上海A股”的位置填为了“791293”，而“791293”是A人寿保险在成都C证券公司的资金账户，当时与该资金账户相连的只有一个上海A股账户，即为“617”，因此，A人寿保险的指向也应当是明确的，成都C证券公司操作为撤销“617”的指定交易符合A人寿保险的利益，不能认定违背了A人寿保险的意思表示。A人寿保险解释填写该申请表的目的是撤销其深圳证券账户，但该申请表的标题和内容仅仅涉及上海A股账户，完全不涉及深圳证券账户，而深圳证券账户不能进行撤销指定交易操作，A人寿保险的解释有悖证券交易规则。因此，法院认为，填写、递交该申请表的目的是撤销已经完成以A人寿保险的资金购买国债后的“617”证券账户在成都C证券公司的指定交易。

同时，其后三年来A人寿保险从未收到上海证券交易所派发到成都C证券公司的国债利息，而由其自己向E证券和D证券的股民账户收取利息的事实也表明，A人寿保险明知其在成都C证券公司的4000万元资金或国债均已经不存在于成都C证券公司。原审法院对张某所作的笔录和四川衡平律师事务所律师陈某《关于人寿保险公司四川分公司国债资金处理的意见函》，均分别反映了A人寿保险与邓某或其控制的B公司或北海H公司之间直接存在包括本案4000万元在内的共计9000万元的资金有偿使用关系，该两份证据对这一情况的叙述互相吻合。此外，客观上三年的利息和收益也是由与邓某控制的相关股民账户所支付。这三部分证据又与前述A人寿保险增加、使用“617”证券账户及撤销“617”证券账户在成都C证券公司的指定交易等一系列证据相互印证，进一步证明了使用B公司“617”证券账户正是A人寿保险自己的行为，并非成都C证券公司擅自实施的侵权行为。其后三年中，A人寿保险仍使用791293资金账户接受邓某支付利息的行为，证明与其所称当时是申请撤销该资金账户相矛盾，更进一步证明成都C证券公司为A人寿保险办理撤销“617”账户指定交易的行为，与A人寿保险4000万元国债损失之间并无因果关系。

至于在资金账户下挂他人证券账户是否违法，这属于应当由证券监管机构处理的行政法律范畴的问题，不影响A人寿保险与成都C证券公司之间根据委托指定交易协议，撤销指定交易申请确认民事责任的承担，不属于本案考虑的问题。法院认为，A人寿保险与成都C证券公司通过签订《证券交易委托协议书》建立了委托代理法律关系，A人寿保险依法应当对委托成都C证券公司实施的行为承担民事责任。A人寿保险将B公司“617”增加到其791293资金账户下购买国债，使A人寿保险名下的4000万元资金变成了B公司名下的4000万元国债，此后A人寿保险撤销“617”账户在成都C证券公司的指定交易，彻底放弃了对“617”证券账户的实际控制，这正是导致B公司得以在D证券重新设定“617”账户的指定交易，并将其下挂在股民雷某某账户下作为子账户卖掉全部国债的直接原因。B公司未参与本案诉讼，本案中亦没有明确、充分的证据证明存在着国债处分后炒股的风险应由A人寿保险自己承担的约定，原审法院判决B公司返还抵扣相应收益后的37831111.11元资金及相应利息正确，应予维持。B公司取得并能够处分本案中的4000万元国债，是A人寿保险自己的行为所造成；成都C证券公司并未违背A人寿保险的指令，也没有实施对A人寿保险的欺诈行为；其按照申请办理撤销指定交易的行为，与A人寿保险的款项损失之间并不存在近因，不构成行为与损失之间的因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，作为代理人的成都C证券公司按照A人寿保险的要求实施代理行为的民事责任应当由A人寿保险承担。

此外，重庆C证券公司与A人寿保险签订资产委托管理协议书时A人寿保险在成都C证券公司的国债早已被B公司指定到了D证券并被变卖，A人寿保险自始未将协议书中所约定的000896国债实际交付给重庆C证券公司，且488万元高额收益也并非重庆C证券公司直接支付，亦没有证据证明系他人代重庆C证券公司支付，故该份协议书应认定为并未实际履行。2002年3月重庆C证券公司向A人寿保险出具承诺书时，A人寿保险的资金亦早已被B公司所占用，故该承诺书与A人寿保险的经济损失之间亦并无直接因果关系，重庆C证券公司对A人寿保险的损失不应承担责任。

综上，成都C证券公司关于不构成侵权的上诉理由成立，法院予以支持。原审法院关于成都C证券公司擅自撤销617账户指定交易的事实认定不当，判决成都C证券公司承担A人寿保险损失总额90%的赔偿责任，属于适用法律错误，应予纠正。A人寿保险要求判定重庆C证券公司承担赔偿责任的上诉理由不成立，法院予以驳回。原审法院认定重庆C证券公司不承担赔偿责任正确，但在判决主文中未作表述，应予以纠正。原审法院判决B公司承担赔偿责任正确，法院予以维持；B公司不能偿还的部分，因系由A人寿保险撤销指定交易而将4000万元交由B公司使用，并从中得到三年的国债利息，A人寿保险亦有过错，对于该损失应当自行承担。法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百一十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）（二）（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：第一，维持四川省高级人民法院（2003）川民初字第22号民事判决书主文第一项。第二，撤销上述民事判决主文第二项。第三，驳回A人寿保险公司成都分公司对C证券有限责任公司成都锣锅巷证券营业部的诉讼请求。第四，驳回A人寿保险公司成都分公司对C证券有限责任公司重庆陕西路证券交易营业部的诉讼请求。本案一审案件受理费252010元，由四川省B投资顾问有限公司承担126005元，A人寿保险公司成都分公司承担126005元。二审案件受理费252010元，由A人寿保险公司成都分公司承担。

法律评析

本案涉及以下四方主体：A人寿保险、B公司、成都C证券公司和重庆C证券公司。原审法院与二审法院对B公司责任的认定没有异议，他们的分歧主要是对成都C证券公司和重庆C证券公司的责任认定上。下面将对本案涉及的四方主体以及彼此之间的法律关系进行评析，从而从证券法学的角度剖析我国的证券交易市场，并对里面涉及的相关问题予以解答。

（一）委托理财

个人认为，虽然两审法院对B公司的责任认定没有异议，包括B公司自己都没有提出上诉，但是B公司在本案中充当了一个非常重要的角色，使得我们不得不分析其行为。

在本案中，B公司在责任认定中存在一个委托理财的概念。具体说来，委托理财其实并不是一个纯粹的法律概念，而是从金融业界衍生而来。最高人民法院对本案进行审理后，认为下挂他人的证券账户购买国债后再撤销该证券账户的指定交易，将国债的处分权交给对方的操作方式，是当时进行资金拆借或委托理财的一种较为普遍的做法。本案的发生与其他大量的委托理财纠纷一样，是自2001年下半年以后，我国股市下跌，受托机构亏损严重，无法兑现原来的高额承诺的原因导致的。

委托理财是指由资产管理人对委托人的资产进行管理的一种资产运作方式，资产受托管理人按预定的方式收取管理费用，而资产委托人承担资产投资风险和享受投资收益。在委托理财业务中，投资人拥有大量的闲置资金，受托人拥有专业的投资技能和经验，两者的结合本来是市场优化配置的表现。但是恰恰相反的是，在我国，委托理财的一大“特色”是投资公司对客户的资产不受损失及投资最低固定回报率作出承诺，从而使客户在不承担投资风险的情况下能享受收益。这样的现象显然违背了收益与风险对等的市场规律。

虽然我国证券法及其他相关法律都明文禁止全权委托等行为，但是由于市场上融资的需求，委托理财的现象往往“令行而禁不止”。因而，从司法实务的角度，如何处理委托理财的纠纷是非常必要的。在司法实务中，个人认为该类案件的关键在于如何认定合同的性质。

在本案中，虽然A人寿保险一味主张自己不知道B公司运用其证券账户管理其资金的事实，但是实际上A人寿保险与B公司之间的关系正如成都C证券公司所说的那样，存在委托理财的关系。因为证据的原因，虽然本案的焦点不在于B公司与A人寿保险彼此之间合同性质的认定上，但是合同性质的认定是处理委托理财纠纷的重点。

在委托理财业务的实际操作中，客户资金不是被要求转入资产管理人指定账户，就是资产管理人拥有客户资金账户的处分权，因而，委托理财合同双方的关系就成了名为委托实为借贷的债权债务关系。但是由于证券交易市场的多面性与复杂性，又因为委托理财的双方往往规定“保底条款”，因此，我们不能单一地认定委托理财双方的合同性质。

根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，我们可以得知江苏省根据开设账户主体的不同，将委托理财合同的性质分为借款合同和委托代理合同两类。由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设账户进行证券交易，并有保底条款的应当以借款合同纠纷定案；由委托人自行开设账户投入资金或购买证券，将控制权交由受托人进行证券交易的，则应当认定为委托代理合同。

在理论司法界的争论中，关于委托理财合同的性质，除了江苏省规定的两种，还根据双方当事人在合同中权利义务的约定不同，还细分为信托合同纠纷和合伙合同纠纷：合同约定委托人直接将资金交给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，将其认定为信托合同纠纷；合同约定双方共同出资，共同受益，共担风险，则将其认定为合伙合同纠纷。

关于委托理财合同“保底条款”的效力问题，一般认为保底条款与委托理财合同都具有法律效力。虽然各省法院关于保底条款的处理不一样，但是以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整是比较普遍的做法。当然，个人认为，法院可以根据实际情况，基于公平原则，适当调整保底收益率。

（二）证券公司

由于本案的重点在于成都C证券公司和重庆C证券公司的责任认定上，所以分析成都C证券公司和重庆C证券公司是极其重要的。成都C证券公司和重庆C证券公司都是证券公司，所以我们其实是分析证券公司在证券交易市场中所充当的角色。

根据《证券法》第一百二十三条的规定：“本法所称证券公司是指依照《中华人民共和国公司法》和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。”证券公司是证券业和证券市场发展到一定阶段的产物。由于在我国现行阶段，投资者不能直接进入证券交易所进行交易，只能通过证券公司提供的证券经纪业务，才能顺利完成交易，所以证券公司是证券市场主要的参加者和重要的中介者。

首先，我们需要了解证券公司的业务范围，尤其是成都C证券公司和重庆C证券公司在本案中办理的相关业务。根据《证券法》第一百二十五条的规定：“经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（1）证券经纪；（2）证券投资咨询；（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（4）证券承销；（5）证券自营；（6）证券资产管理；（7）其他证券业务。”在本案中，成都C证券公司与A人寿保险之间的纠纷就是围绕成都C证券公司在进行证券经纪业务过程中有没有尽到应该尽到的义务。而重庆C证券公司与A人寿保险之间的纠纷则是围绕重庆C证券公司在经营证券资产管理业务时存不存在过错。

证券经纪业务，是证券公司在核定业务范围内，根据投资者的证券买卖指令，以投资者的名义和账户进行证券买卖或者其他证券投资的业务活动。前面我们已经提到，投资者不能直接进入证券交易所进行证券交易，必须借助证券公司完成证券交易活动，因而，在这个环节非常容易产生证券公司与投资者之间的纠纷。

在证券经纪业务中，一般认为投资者是委托人，证券公司是受托人，他们之间存在的是委托关系。有的学者称“证券经纪”为“证券代理”，个人认为这种观点是有失妥当的。在民法的相关规定中，代理是代理人以被代理人的名义，在被代理人授权范围内进行民事活动，其行为后果由被代理人承担的法律制度。在代理制度中，代理人在授权范围内可以独立进行意思表示。与此不同的是，证券公司在办理证券经纪业务时，必须严格执行投资人的指令办理业务，不得单独作出意思表示。另外，代理制度包括内外两个方面，其重点是以调整与第三人关系时所承受的权利义务；而证券经纪业务则重点在于规制证券公司与投资者之间的内部关系，从而解决证券公司与投资人之间的纠纷。

因此，个人认为，第一，证券公司与投资人之间属于委托关系。委托关系是对内关系，存在于委托人与受托人之间。投资者在证券公司办理证券开户手续，就意味着投资人选定证券公司作为其受托人。这种委托关系一确立，就要求证券公司必须严格按照投资人的买卖指令办理业务，并且，假若证券公司执行指令不当，应当对投资人承担损害赔偿责任。

第二，证券公司与投资人之间属于特殊的委托关系。一方面，处理证券公司与投资人之间的委托事宜与处理一般的民事事务存在差异，这里的委托事宜一般为证券买卖事宜，也可能涉及证券账户管理等；另一方面，证券公司与投资人之间的委托关系还表现在证券公司报盘行为的性质方面具有特殊性，即证券公司以投资人的名义进行交易，证券公司履行审慎义务后交易结果由投资人自行承担，行为具有代理的性质。

证券资产管理业务是指证券公司接受资产所有者或者管理者委托，为其办理资产或者财产评估、管理、运用、处置、变现、买卖等事务，在很多情况下还包括办理证券账户或者资金账户结算等。证券公司在办理证券资产管理业务时，必然涉及金融问题，经常混合经营金融、证券两方面的事务。由于兼顾两方面的法律，因而要求证券公司处理业务时遵守以下规则：第一，资产管理以证券资产为限；第二，资产管理以委托人发出的特别委托为限；第三，不得变相接受客户的全权委托，变相实施混合操作，必须以客户的利益为先，不得谋取不正当利益。

其次，我们需要了解证券公司的义务，以及成都C证券公司和重庆C证券公司有没有尽到善管义务。善管义务也称为审慎义务、勤勉义务或者注意义务。在证券交易活动中，善良管理义务是指证券公司应当按照证券经纪专业机构或者人员行事的正常标准，合理地注意和处理投资者委托的各项事务，达到证券公司应有的谨慎和敬业。

第一，风险告知义务。证券市场是一个高风险、高收益的市场，证券交易随时面临盈亏风险。为了保证投资人及时了解风险，维护投资人的合法利益，证券公司应当适时履行各种告知义务。风险告知义务的核心在于《风险揭示书》，即证券公司应当根据国家颁布的相关法律法规和证券交易所业务规则，在投资者办理开户手续和办理网上交易时提供风险揭示书。

第二，委托书置备和保存义务。证券买卖委托书是投资者在委托证券公司代理买卖证券时须填写的书面格式文件。因此，委托书既是投资者作出具体委托的证明，也是确定证券公司职责范围的依据。

《证券法》第一百四十七条的规定：“证券公司应当妥善保存客户的开户资料、委托记录、交易记录和内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于二十年。”

第三，委托指令执行和报告义务。根据《证券法》第一百四十一条的规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券，如实进行交易记录；买卖成交后，应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。”因此，证券公司应当严格执行投资者的买卖指令，违反该项义务，则可能承担违约或者侵权责任。

在本案中，二审法院之所以不认定成都C证券公司的责任，就是根据证券公司的善管义务来评定的。二审法院认为A人寿保险将B公司“617”增加到其791293资金账户下购买国债，使A人寿保险名下的4000万元资金变成了B公司名下的4000万元国债，以及A人寿保险撤销“617”账户在成都C证券公司的指定交易，彻底放弃了对“617”证券账户的实际控制，这些都是导致B公司得以在D证券重新设定“617”账户的指定交易，并将其下挂在股民雷某某账户下作为子账户卖掉全部国债的直接原因，而不是成都C证券公司没有按照其指令履行应该履行的义务。该案案情复杂，但是抽丝剥茧之后，其实就是分析证券公司有没有履行善管义务的问题，因而对证券公司的相关内容的分析，有助于我们解决证券法司法实务中的更多的纠纷和矛盾。