百货公司与证券公司

九、A百货公司与B证券公司、C信托公司等国债纠纷案

案情简介

2003年11月27日，重庆商社A百货连锁经营有限公司（以下简称A百货公司）与B证券有限责任公司（以下简称B证券公司）签订了委托国债投资管理合同1份。合同约定，由A百货公司将自有资产人民币5000万元作为委托标的，全权委托B证券公司进行国债操作，委托期限6个月，委托起始日及截止日均以B证券公司开具的资产管理证明书为准，该资产管理证明书仅作为托管凭证；B证券公司接受委托后，可自行决定国债的交易品种、交易时间和交易方式，在委托期限内，A百货公司委托B证券公司对所购国债进行代保管，并保证不提取现券或进行债券转托管；A百货公司在委托期间投资年收益率为3%，如未达到该收益率时，不足部分由B证券公司补足，如超过该收益率时，超额部分均作为B证券公司的管理费；B证券公司保证在委托期限终止后7个工作日内支付A百货公司委托资产及收益，B证券公司如不能按期支付，A百货公司则有权向B证券公司按逾期金额日息万分之五收取罚金等条款。同日，A百货公司与B证券公司、C信托投资股份有限公司（原名新疆C信托投资股份有限公司，2002年6月20日更名为现名称，以下简称C信托）签订了担保合同，约定A百货公司委托B证券公司进行投资理财，C信托就A百货公司委托资金的安全及投资收益提供连带责任保证担保，担保期限自主合同生效开始至主合同相关条款履行完毕为止。上述合同签订的次日，A百货公司即将人民币5000万元存入该公司在B证券公司中山支路营业部开立的户名为世纪连锁、号码为008000020143的资金账户上，B证券公司于同日向A百货公司开具了资产管理证明书，该证明书载明的委托期限为2003年11月28日至2004年5月28日。A百货公司在008000020143资金账户下开设的股东账户代码为Β880548044。A百货公司存入资金后，于2004年4月16日进行查询，发现其资金账户上既无资金，股东账户内也无国债，遂于当日致函B证券公司及中山支路营业部，要求说明资金去向，并立即将资金归还至A百货公司资金账户。同年4月19日，A百货公司又致函B证券公司，以“近来根据市场传闻及媒体报道，德隆集团上下资金链断裂，运作已异常艰难，受此影响，我司于2003年11月28日委托你司营业部购买5000万元国债的资金已存在极大风险”为由，要求B证券公司按以下三条措施予以保全该司财产：一是立即解除合同；二是立即将5000万元资金划还该司，否则立即足值划转国债或其他财产至该司，作为履行合同的担保；三是保全资产变现金额超过本金及原合同约定的收益率部分，该司如数退还，不足本金部分，由B证券公司及时补足。同日，B证券公司中山支路营业部复函，其内容为：（1）不同意解除合同；（2）同意立即足值划转股票至A百货公司在D证券公司临江支路证券部开立的账户，以此作为B证券公司履行合同的担保；（3）在双方签订的合同到期之日，如B证券公司中山支路营业部不能返还国债委托资金，中山支路营业部同意将划转作为担保的股票全部出售，以抵偿委托资金，出售金额不足抵偿本金和收益部分由B证券公司补足，超过本金及收益部分退还B证券公司。后B证券公司中山支路营业部于2004年4月30日为A百货公司购买了294300手国债，成交金额为24714114.60元。其中，010203国债183540手，成交价格为83.37元/手，成交金额为15301729.80元；010308国债110760手，成交价格为84.98元/手，成交金额为9412384.80元。A百货公司存入的5000万元资金，扣减B证券公司中山支路营业部购买该294300手国债所用资金，尚余25285885.40元。该部分资金，B证券公司中山支路营业部此后未再用以购买国债。2004年5月23日，E国际战略投资有限公司（以下简称E公司）向A百货公司出具承诺函，承诺“如B证券公司不能归还A百货公司委托资金及合同约定的收益，由E公司为B证券公司履行归还委托资金及合同约定的收益的义务，并承担相应的法律责任”。合同到期的前一日即2004年5月27日，A百货公司发现B证券公司中山支路营业部提供的用以担保的股票（即湘火炬2342920股、合金投资1994608股）价格开始下跌，遂将湘火炬2342920股中的10000股出售，获款43888.32元。合同到期日，B证券公司未按合同约定返还委托资金本金及支付投资收益，A百货公司于当日将B证券公司中山支路营业部提供的前述用以担保的股票中剩余的部分全部出售，获款20832872.53元，以上股票出售的成交总金额为20876760.85元。其中，湘火炬成交均价为4.41元、4.55元，合金投资成交均价为5.18元。合同约定的最后还款日即合同到期后的第7个工作日（2004年6月8日），B证券公司仍未按合同约定返还委托资金本金及支付投资收益，当日，010203国债收盘价为85.21元/手，该种国债183540手，市值为15639443.40元；010308国债收盘价为86.37元/手，该种国债110760手，市值为9566341.20元，以上两种国债市值合计为25205784.60元。

后B证券公司仍未返还委托资金，A百货公司遂向人民法院提起诉讼，要求判如所请。

原告A百货认为：2003年11月27日，我公司与B证券公司签订委托国债投资管理合同，我公司按合同约定将5000万元人民币交付给B证券公司，由该公司代为理财，期限为6个月。同时，C信托还与B证券公司及我公司签订担保合同，承诺为我公司的资金安全及投资收益提供连带责任保证担保。后E公司也以承诺函的形式，对我公司的资金安全及投资收益提供保证担保。但合同约定的期限届满后，经我公司查询，发现B证券公司并未将我公司提供的资金用于国债交易，严重危及我公司的资金安全，我公司遂要求B证券公司归还所委托的资金，B证券公司虽提供了部分股票作为还款的保证，但该部分股票变现后，仍形成了28928274.89元的委托资金损失及相应利息损失，故请求判令：第一，由B证券公司立即支付我公司人民币28928274.89元及委托资金5000万元的同期银行存款利息损失47万元；第二，由C信托、E公司对B证券公司的前述付款义务承担连带清偿责任；第三，本案诉讼费、财产保全费由三被告负担。

以上事实，有以下证据证明：（1）委托国债投资管理合同；（2）B证券公司中山支路营业部出具的存款凭证；（3）B证券公司出具的资产管理证明书；（4）担保合同；（5）B公司出具的担保函；（6）A百货公司出具的要求归还委托资金的函；（7）A百货公司出具的关于资产保全的函以及B证券公司对此的复函；（8）询证函；（9）D证券公司重庆临江支路营业部出具的2份证明；（10）中国证券报、重庆经济报、华西都市报、2004年8月25日的重庆商报、2004年6月至8月的股票月线图及2004年8月16日的股票K线图。

被告B证券公司认为：我公司在与原告A百货公司签订的委托国债投资管理合同中，对原告的投资收益及损失作出了承诺，此行为违反法律的规定，应属无效。我公司在合同签订后，使用了原告存入的资金，双方形成了事实上的融资关系，原告在我公司已对还款作出承诺的情况下，强行将我公司用以担保的股票出售，造成了我公司的损失，我公司保留向原告追偿的权利。B证券公司未举示任何证据。

被告C信托认为：我公司与原告及B证券公司签订担保合同属实，但原告与B证券公司签订的主合同，系名为委托理财实为借贷，违反了国家法律的规定，应属无效。因此，我公司不应承担连带保证责任。

C信托出示了以下证据：（1）委托国债投资管理合同之补充协议；（2）C信托的企业法人营业执照及金融许可证；（3）C信托更名的文件。

被告E公司认为：原告与B证券公司系借贷关系，我公司出具的承诺函无效，因此不应承担担保责任。

E公司未举示任何证据。

法院认为并判决：A百货公司与B证券公司签订的委托国债投资管理合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容除约定固定收益率的条款因与《中华人民共和国证券法》所规定的“证券公司不得以任何形式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”相悖而无效外，其余内容均合法有效，应受法律保护。A百货公司将资金交付B证券公司后，B证券公司未按合同约定为A百货公司购买国债，却将该笔资金挪用，后德恒证券公司在A百货公司查询该公司账户，发现既无资金又无国债，致函要求B证券公司将资金归还至该公司资金账户的情况下，才用部分资金为A百货公司购买了国债，其余资金仍被挪用。合同履行期限届满后的第7个工作日，B证券公司也未按合同约定，将委托投资理财资金及所得收益返还给A百货公司。综上，B证券公司的行为已构成违约，应承担返还资金并支付资金占用损失的民事责任。其具体为：（1）在委托国债投资管理合同期限届满后的第7个工作日即2004年6月8日，按当日收盘价将010203国债183540手，010308国债110760手的合计市值25205784.60元返还给A百货公司；（2）返还未购国债资金25285885.40元。以上1—2项之和与A百货公司出售B证券公司用以担保的股票获款20876760.85元相加后为29614909.15元；（3）支付5000万元委托资金被挪用期间即从2003年11月28日起至2004年4月29日止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；（4）支付未购国债资金25285885.40元从2004年4月30日起至2004年5月26日止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；（5）支付25241997.08元（即未购国债资金25285885.40元扣减A百货公司于2004年5月27日出售B证券公司用以担保的股票获款43888.32元后的余额）按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的2004年5月27日当日的资金占用损失；（6）支付4453012.87元（即未购国债资金25285885.40元扣减A百货公司于2004年5月28日出售B证券公司用以担保的股票获款20832872.53元后的余额）从2004年5月28日起至付清时止，按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失；（7）支付已购国债资金25205784.60元从2004年6月9日起至付清时止按中国人民银行同期活期存款利率0.72%计算的资金占用损失。因A百货公司请求B证券公司支付委托资金本金的金额仅为28928274.89元，故法院只主张B证券公司向A百货公司返还资金28928274.89元；因A百货公司请求B证券公司支付该公司委托资金5000万元按中国人民银行同期活期存款利率计算，总金额不超过47万元的利息，故B证券公司应根据法律事实支付A百货公司以上3—7项总金额不超过47万元的资金占用损失。由此，B证券公司提出该公司与A百货公司非委托投资理财关系，而系融资关系的辩解理由不能成立。A百货公司为了减少财产损失，在合同到期前出售了B证券公司提供的用以担保的部分股票，其行为不构成违约，B证券公司提出A百货公司的行为已给该公司造成损失的辩解理由不能成立。A百货公司与C信托、B证券公司签订担保合同，约定由C信托就B证券公司为A百货公司进行投资理财的资金安全及投资收益提供连带责任保证担保，也是C信托的真实意思表示，因双方约定保证责任期限为自主合同生效开始至主合同相关条款履行完毕为止，属约定不明，依法应为2年，如B证券公司不履行还款义务，则由C信托承担连带清偿责任，C信托提出A百货公司与B证券公司系名为委托理财，实为借贷，该公司由此不应承担连带保证责任的辩解理由不能成立。E公司向A百货公司出具承诺函，承诺如B证券公司不能归还A百货公司委托资金及合同约定的收益，由E公司为B证券公司履行归还委托资金及合同约定的收益的义务，并承担相应的法律责任，E公司的此行为属为B证券公司提供保证担保，该保证的方式依法应为一般保证，如B证券公司的财产经强制执行仍不足以清偿A百货公司的款项，则由E公司承担补充赔偿责任，E公司提出A百货公司与B证券公司系借贷关系，该公司出具的承诺函无效，因此不应承担担保责任的辩解理由不能成立。B证券公司经法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，法院依法予以缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国证券法》第七十三条第（三）项、第一百四十三条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：第一，由被告B证券有限责任公司在判决生效后十日内返还原告A百货公司资金28928274.89元并支付该资金占用损失（其中，以5000万元为基数，从2003年11月28日起至2004年4月29日止；以25285885.40元为基数，从2004年4月30日起至2004年5月26日止；以25241997.08元为基数，在2004年5月27日当日；以4453012.87元为基数，从2004年5月28日起至付清时止；以25205784.60元为基数，从2004年6月9日起至付清时止，均按中国人民银行同期活期存款利率标准0.72%计付，以上资金占用损失总金额以47万元为限）；第二，由被告C信托对被告B证券公司的前述第一项义务承担连带清偿责任；第三，如被告B证券公司的财产经强制执行不足以清偿该公司的前述第一项债务，由被告E公司对不足部分承担赔偿责任。本案案件受理费159960元，其他诉讼费1540元，财产保全费150970元，合计312470元，由被告B证券公司负担（此款已由A百货公司垫付，由被告B证券公司在支付前述第一项付款义务时一并支付给A百货公司）。

法律评析

本案中，A百货公司和B证券公司之间是否存在委托理财合同以及该委托理财合同中的保底条款效力如何判定，是争议的主要焦点。

（一）委托理财合同的法律问题

委托理财合同是我国《合同法》尚无规范的一种无名合同，属于金融创新的产物，严格来说并非法律术语，实是金融证券行业的习惯用语。在证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》《证券公司客户资产管理业务试行办法》和中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》等各种部门规章、政策之中，使用了“资金信托”、“客户资产管理”、“受托投资管理”等词语。尽管如此，由于委托理财是这一领域的习惯叫法，且又能从形式上反映此类行为的法律特征，故将其称为委托理财应为比较妥切。一般理解，委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理行为。

就法律性质而言：（1）委托理财合同不同于委托合同，前者为有偿合同，后者则是无偿合同。此外，委托合同为诺成、非要式合同，无需物之交付或义务履行为前提，而委托理财则以委托人交付资金或证券为前提，双方还需要订立书面协议来确定法律关系。故委托理财合同难以被认定为是委托合同。（2）委托理财合同不同于信托合同。根据信托法及相关法律的规定，信托法律关系是指信托财产所有权转移给受托人或为其他处分，受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益和特定目的，管理和处分财产的行为。其中委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为，且受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构。就委托理财的实践而言，涉案受托人及其受托行为大多不具备上述条件。相反，委托财产所有权并未从委托人处转移给受托人，受托人也未完全以自己的名义为委托人从事证券业务。委托人还常常干预甚至参与具体经营，特别是在经营中委托财产并未与其他财产严格分离，因此，不应将委托理财定性为信托法律关系。通过以上相关制度的比较分析，可见委托理财合同是一种新型的财产管理制度，是一种独立的法律关系，其虽与委托、信托有一定的相关性，却有本质上的区别，不可混同。委托财产合同尚待立法者来明确其法律性质。

对于委托理财合同的效力问题，目前学界并无定论，有学者认为，委托理财仅仅是一种投资行为，对于信托投资公司或是证券公司等具有理财资质的金融机构从事该类业务，理应认定其合同有效。至于非金融机构法人或是自然人从事委托理财业务，由于相关法律和行政法规并没有禁止性规定，所以其合同也应该认为有效。另外一些学者则提出，委托理财涉及金融安全，关系投资者损益，受托人必须经行政许可才有资格从事。而非金融机构法人或是自然人，由于其游离于金融监管之外，极易发生操纵市场、内幕交易和虚假陈述等违背交易规则的行为，应严格禁止。笔者以为前一种意见较为可取，更有利于活跃市场。

本案中，B证券作为一家证券公司，其业务范围理应包括：⑴证券的代理买卖；⑵代理证券的还本付息、分红派息；⑶证券代保管、鉴证；⑷代理登记开户。A百货公司与B证券公司签订的委托国债投资管理合同，约定由B证券为A百货公司进行国债操纵，并保管所购国债且保证不提取现券或进行债券转托管，属于证券的代理买卖和证券代保管，于法有据。所以应认定该委托理财合同合法有效。

（二）委托理财合同中保底条款的效力问题

目前学界对这一问题的观点大致有以下六中：第一种观点认为，从私法意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效，可称之为“绝对有效说”。第二种观点认为，保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，亦即可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力，可称之为“可撤销条款说”。第三种观点认为，对保底条款的效力应当视受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的情况下，保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效，可称之为“区分主体说”。第四种观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力，可称之为“条款无效说”。第五种观点认为，保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，保底条款无效，应认定整个合同无效，可称之为“合同无效说”。第六种观点认为，对保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法政策，对保底条款的效力认定不光要寻求其法理上的依据，还要顾及现实的国情和国民对于公平的认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分则不予支持，可称之为“有限承认说”。本案中，人民法院兼采了区分主体说和条款无效说，一方面依据《证券法》第一百四十四条“证券机构及其从业人员不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，判定保底条款无效，另一方面认定A百货公司与B证券公司签订的委托国债投资管理合同其余部分有效。笔者则更倾向于保底条款应以有效为原则，以区分主体说为例外。理由是：⑴委托理财合同是金融创新的产物，是一种新生事物，且考虑到对当事人意思自治的尊重，理应对其给予更多宽容，承认它的效力及其中保底条款的效力，有利于金融市场的繁荣；⑵目前只有《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺”，第一百七十一条规定“经批准设立的投资咨询机构及其从业人员不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失”，可见，委托理财合同保底条款无效是例外。