谭某诉海南期货经纪有限公司等期货交易代理纠纷案

二、谭某诉海南A期货经纪有限公司等期货交易代理纠纷案

案情介绍

1994年10月20日，谭某以“申蓉”的名义（乙方）与A期货经纪有限公司（甲方）签订一份《海南A期货经纪公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》（以下简称《协议书》），约定乙方委托甲方进行国内商品和金融期货、期权及现货的买卖；甲方接受乙方委托，代理乙方进行国内商品和金融期货、期权及现货的买卖；乙方授权陈某为代表乙方向甲方下达买卖指令的合法人员、“申蓉”为乙方合法资金调拨人员，乙方如需要更换合法指令下达人员、资金调拨人员需书面通知甲方；乙方的交易指令可以通过口头和书面形式下达，但任何口头下达的指令，乙方应立即以书面形式向甲方予以确认；甲方在交易成交后12小时内应按乙方提供的号码，以电话、传真和电传方式向乙方发出成交结果的通知，甲方在发出成交结果通知后12小时以内，如未收到乙方的任何异议，即视为该交易得到了乙方的确认。协议还对其他条款作了约定。陈某作为A期货经纪有限公司代理人的身份在该协议上签了名。双方还在《交易代理手续费（国内）》中对甲方收取交易代理手续费作了约定，并确定谭某的交易账号为2041。该协议签订前一天，谭某向2041账户存入保证金2万元。到1996年4月5日，该账户资金内的资金达1503693元。另外，申蓉于1996年5月30日出具一份声明，内容为：其身份证件已于1991年丢失，其从未听说谭某其人。新疆维吾尔自治区阜康市公安局于1996年7月1日向海口市中级人民法院出具一份证明，证明申蓉的身份证已于1991年丢失，嗣后已补办了身份证，并证明申蓉出具的上述证明是其亲笔所为。1996年6月12日，海南省公安厅出具一份刑事科学鉴定书，确认《协议书》《交易代理手续费（国内）》等材料上的“申蓉”签名笔迹是谭某所写。海口市龙华区人民检察院因陈某涉嫌挪用资金罪曾向海口市龙华区人民法院提起公诉。该案经海口市中级人民法院终审，作出（2002）海中法刑终字第45号刑事判决书，判决陈某无罪。但该判决认定了以下事实：“1994年10月20日，陈某代表A期货经纪有限公司与朋友谭某用‘申蓉’名义签订了一份《国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》，协议书规定陈某代表申蓉向A期货经纪有限公司下达买卖指令，‘申蓉’为申蓉方合法资金调拨人员。当天，陈某为‘申蓉’在公司内部开设了2041账户。签订协议书的前一天，‘申蓉’就存入人民币2万元进账户，作为期货交易的保证金。从1994年10月至1996年4月，2041账户的期货交易均由陈某采取混码的方法进行操作。自2041账户开户以来，陈某先后以‘申蓉’名义从2041账户申请提取了18.3万元，谭某先后以‘申蓉’名义从2041账户申请提取了6万元。”

原告谭某认为：一方面，谭某认为海南A期货经纪有限公司和海口B房地产开发公司认定陈某与谭某是朋友，是全权委托的关系，因而将交易制度认定为是陈某个人违规行为是错误的。谭某认为2041账户的资产是其合法拥有的财产。理由是：1.2041账户是谭某个人所开立的，最初存入的2万元保证金也是谭某存入的。这一点有海南省公安厅的刑事科学鉴定技术鉴定书为据。2.2041账户开立后，每一笔交易均有据可查，每一分钱均是经过正当合法的交易程序所得的，而且每一笔交易都经过B公司的确认，有结算单为据。3.申请人已经向法庭提交了B公司出具的1996年4月5日2041账户的结算单，证明了2041账户中结存保证金为1503693元。另一方面，海南A期货经纪有限公司和海口B房地产开发公司没有证据证明谭某2041账户中的资金为非法所得。因为：1.琼发（1996）第9号报告书证据来源不合法。2.海口市人民检察院委托海南省检察院出具了三份《司法会计鉴定书》，其中（1999）第41号鉴定书明确指出“同意撤销琼检技鉴会字（1997）23号、（1998）42号司法会计鉴定书”，这就表明23号、42号《司法会计鉴定书》已不具备任何法律效力。3.海南华宇会计师事务所出具的（2002）42号《海南琼发审计师事务所报告》（以下简称《审计报告》）也没有认定2041账户中存在“全权委托”“混码交易”的事实。海口市中级人民法院的终审判决也没有采信这份鉴定报告。4.海口市中级人民法院的刑事判决中，并没有认定2041账户存在“全权委托”的事实。该判决虽认定2041户的期货交易均由陈某采用混码交易的方法操作这一事实，但混码交易是A期货经纪有限责任公司的制度设置，海南的A期货经纪有限责任公司均是如此，A期货经纪有限责任公司的所有客户均是采用混码交易的方式操作的，并非是陈某和谭某的特殊行为。5.王某等人的证言是在B公司的授意下作出的，不能采信。综上，海南A期货经纪有限公司和海口B公司没有任何证据能够证明谭某2041账户中的资金是非法所得。

被告A期货经纪有限公司、B公司认为：第一，原判认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。原判认定谭某与陈某是朋友关系；假名交易；混码交易；2041账户由陈某全权操作；事后填单、事后分单的事实都有相关证据证明，事实非常清楚。按照最高人民法院关于审理期货纠纷案件的司法解释，应当适用的是当时的法律法规和规范性文件而非《关于审理期货纠纷若干问题的规定》，因此原判适用法律是正确的。第二，谭某与A期货经纪有限公司签订的期货代理协议无效。谭某与陈某恶意串通，通过陈某的职务便利，实施了大量违法行为，损害了国家、集体的利益，因此该协议无效。第三，2041账户的资金为非法所得。陈某的违法行为事实清楚，证据确实充分。没有陈某的违法行为，2041账户不可能在短短一年多的时间内从2万元巨额膨胀到170万余元。因此，2041账户的资金为非法所得，应当追缴。

法院认为并判决：法院再审庭查明：

第一，原判认定陈某代表A期货经纪有限公司与谭某签订期货代理协议时即是特殊朋友关系，没有充分证据。

第二，陈某提取2041账户上18.3万元是经谭某同意的。

第三，受当时技术条件限制，混码交易是当时期货交易的普遍做法，也是A公司的一般做法。

第四，2041账户有部分交易单中有交易在前时间在后的情况。

第五，在2041账户交易期间，在实行T＋0制度中，当天开仓，当天平仓并不违规。

第六，没有充分证据证明谭某2041账户与A期货经纪有限公司账户亏赢有对应关系。

再审庭审后，本庭组织当事人对“事后填单、事后分单”部分算账。谭某方提供的算账结果是86200元，依据是1995年7月25日才禁止浮动盈亏，在此之前不应计算浮动盈亏的利益，并书面表示可以从自己账户收益中扣除。A公司提供的算账结果是444930元，依据是《审计报告》中谭某账户中“事后填单、事后分单”中的全部单据。本庭要求A期货经纪有限公司、B公司进一步就陈某分配交易结果，即把盈利给了2041账户，将亏损给了公司账户进行举证，也就是A期货经纪有限公司、B公司应提供与《审计报告》“事后填单、事后分单”单据相对应的A期货经纪有限公司的委托单与结算单，以计算A期货经纪有限公司与谭某两个账户之间资金的流动。但A期货经纪有限公司、B公司表示因时间久远，无法查找。故本庭认定A期货经纪有限公司、B公司举证不能。

庭审后，A期货经纪有限公司和B公司向法院提交一份在陈某刑事案侦查期间海口市人民检察院的一份公函，要求其不要动用2041账户上的资金，以主张少计不计利息。本庭认为，首先从民事诉讼证据规则而言，其属于排除证据；其次，也未提供该资金实际处于冻结状态的相关证据，甚至不能说明该笔资金现在何处。因此，该证据不予采信。

通过庭审查明，采用混码交易是我国期货交易市场初期各期货经纪有限责任公司的普遍做法，A期货经纪有限公司在当时同样也采用了混码交易制度，并非A期货经纪有限公司的经理陈某个人所为。但是采用混码交易，并非一定得出谭某的期货交易盈利是违法所得的结论。因此，原判以陈某采用混码交易，来认定谭某的期货交易盈利是违法的结论不正确。就本案的事实来看，谭某起诉A期货经纪有限公司、B公司，主张其名下的期货交易盈利是通过正常的交易取得，其具有控制权，应归其所有；A期货经纪有限公司、B公司就应对谭某的主张提出相应的抗辩意见和证据。但A期货经纪有限公司仅提供了《审计报告》中谭某2041账户交易的有关单据，该单据仅能证明陈某在代理谭某的期货交易中，采用了混码交易中“事后填单，事后分单”的方法，但对陈某是否人为地分配交易结果，即把盈利给了谭某2041账户，将亏损给了A期货经纪有限公司提供不出相应的证据。因此，应认定A期货经纪有限公司、B公司举证不能，应承担举证不能的责任后果。因谭某自认有86200元属于事后填单、事后分单的交易结果，法院依据自由裁量的原则，认可该86200元应从谭某2041账户中总款项1503693元中予以扣除。法律评析

因为谭某与陈某系朋友关系，并且具有假名交易、混码交易的情节，本案的争议集中在谭某2041账户的资产是否是合法拥有，但深入分析，谭某与A期货经纪有限公司、B公司之间的争议来源于他们之间的期货交易代理协议，真正争议的是谭某与陈某之间是否是全权委托的关系。

期货交易有投机性高、风险性强的特点，容易引起纠纷的环节特别多，因而，我国法律客观上要求交易代理行为必须在“公开、公正、公平”的原则下进行，只有这样，才能在当事人出现交易风险的时候，切实保护当事人之间的合法权益。

在期货交易中，全权委托一般是指客户自己不参与交易，或者只是部分参与交易，而将操作交易的权利通过主动或被动的方式全部或部分地授予经纪机构或其职员的行为。在我国，全权委托因为是国家法律明令禁止的行为，因而是无效的。但是在法律实务界，期货交易纠纷案件中全权委托的具体认定，以及认定后产生的民事责任的承担都具有很大争议。

首先，全权委托行为严重动摇了期货市场“三公”原则的基础，具有极大的危害性。关于全权委托的危害性，可以从三个方面来分析：第一，全权委托行为加大了投资者的风险。不论是客户还是经纪机构或者是经纪机构的职员，都是不同的利益主体，全权委托行为模糊了他们之间的区别，在具体操作中，个体利益主体为了维护自己的权益，不可避免会与其他利益主体产生冲突，因而加大了投资者之间的风险力度。第二，投资者在期货市场上的下单决定权受到侵害。全权委托使得投资者丧失了发出交易指令的权利，但是却要承担由此产生的交易风险，因而公平原则会遭到破坏。第三，全权委托行为助长了经纪机构的违规行为，为经纪公司对赌、点吃等行为提供了便利。在全权委托的情况下，经纪机构很容易将亏损单子归结于客户，把盈利单子划分为自己的，从而严重损害了客户的利益。虽然在期货交易中，客户可能由于没有时间参与交易，但是全权委托带来的积极作用是有限的，客户完全可以采取其他方式进行投资，完全不必要全权委托进行期货交易。

其次，由于全权委托行为具有极大的危害性，因而非常有必要明确进行全权委托的认定。全权委托的表现形式具有多样性。在实践中，由于期货交易的“授权委托书”或“操作授权书”一般都是由经纪机构统一印刷，由客户在上面签字，因而有些公司在上面规定了全权委托的内容，并且很多客户对全权委托的含义并不完全理解就盲目签字，很容易产生纠纷。这种情况在对期货市场进行整顿前比较突出。本案虽然不属于这种情况，但是，对全权委托的认定也是处理该案件的关键。

第一，从主体上看，全权委托的授权方是客户，被授权方是经纪机构或者其从业人员（本案属于后者）。在实践中，被授权方由经纪公司雇佣的经纪人担任最为常见，在我国，并没有明确经纪人的法律地位，一般指经纪机构的从业人员。如果被授权方不是经纪公司与其从业人员，则不构成全权委托。

第二，从内容上看，全权委托的内容本应由客户自己完成，即客户应当自己行使下单决定权。也就是说，在实践中，被授权方可以不需要客户的具体指令而随意下单。这与一般的民事代理不同，期货交易代理人必须按客户的指令行事。客户的委托行为只是一般程序性的授权，比如授权经纪公司代理执行其下达的指令单，将指令传达到市场内成交等，而并非是对期货经纪公司处理其实体权利的授权。

第三，从形式上看，被授权方往往持有授权方签署的表明全权委托意思的书面或者其他具有同等效力的文件，或者从其他形式表明双方实质上存在全权委托关系。在我国实践中，全权委托的表现形式一般表现为以下六种：⑴客户与经纪机构签订协议，由经纪机构负责具体操作，并约定双方按照一个比例共享盈利，共担风险；⑵客户与经纪机构签订协议，由经纪机构负责具体操作，保证只盈利不亏损；⑶经纪机构要求或客户主动将个人印章预留在经纪机构，或者由经纪机构统一为每个客户准备专用印章；⑷经纪机构在客户签署经纪合同时，要求客户授权经纪机构的经纪人（属于经纪机构的从业人员）为指令下达人，可以代客户下达指令；⑸经纪机构要求或客户主动在空白交易指令单上盖章或签字，并将这种指令单交给经纪机构或其经纪人；⑹客户下达的交易指令不完善，如缺少价格、品种、方向、手数或几项内容，而由经纪机构自行决定执行。

虽然关于全权委托造成的损失有三种意见，但是个人比较倾向于第三种意见。第一种意见是全权委托的协议在我国法律上认定为无效，因而全权委托是一种无权代理的行为。如果经纪机构或者其从业人员的全权委托行为没有得到客户的追认，则认为该行为是无权代理，根据民法的相关规定，由此造成客户的损失应当由经纪机构或其从业人员承担，并且应当全额退还保证金。第二种意见是直接认为全权委托行为是无效行为，但是是否承担责任，则看造成的亏损是否与全权委托行为有因果关系，并且根据该因果关系承担相应的责任。第三种意见认为经纪公司及其经纪人明明知道国家有关规定禁止全权委托，而仍然接受，应负主要责任，客户应当知道有关禁止全权委托的规定，却进行全权委托，也有一定的过错，应负次要责任。这是因为，在期货交易中，经纪公司和经纪人作为专业从事期货交易的机构和人员，理应负有更大的谨慎义务，其过错明显大于客户的过错，因此，在实践中，一般认定经纪机构和经纪人负主要责任，客户负次要责任。

我国《期货经纪机构从业人员管理暂行办法》第二十条规定：“从业人员不得接受客户的期货交易全权委托。”《国债期货交易管理办法》第四十三条规定：“经纪机构接受客户委托进行交易时，应当由客户逐项明确授权，不得接受客户全权委托。”由以上法律规定可知，我国相关法律法规不认可全权委托。

在本案中，由于A期货经纪有限公司、B公司没有证据证明谭某与陈某之间有全权委托的关系，因而法院在最后还是认定了账号2041当中的全部资产为谭某的合法资产。在期货交易市场初期，全权委托的认定不明以及责任的承担方式不明确对该类案件纠纷的解决带来了很大的困难。