论矿业用地使用权取得方式的改革

论矿业用地使用权取得方式的改革⁽¹⁾

李　锴⁽²⁾

自1953年《中央人民政府政务院关于国家建设征用土地办法》规定“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设所需用之土地，均依本办法征用之”以来，矿业用地即被认为属于建设用地。这一认识沿革至今未能发生变化，土地管理法仍然将矿业用地归于建设用地范畴，按照土地管理法第43条规定，矿业开发需要使用土地的，应当依法申请使用国有土地。因此，根据土地管理法关于建设用地取得方式的规定，如果矿业权人需要使用国有土地从事探矿、采矿活动的，应当从国土资源主管部门采取划拨或出让的方式取得，或者从其他国有土地使用权人受让取得；如果矿业权人需要使用集体土地的，则必须由国家在征收集体土地使之变更权属为国有土地后，按照法律的规定通过划拨、出让的方式取得。

对于在国有土地范围内从事矿业活动需要使用国有土地的,依照法律规定由国家通过划拨或出让方式将土地使用权移转给矿业权人使用，或者由矿业权人通过受让方式从既存的土地使用权人取得，这一方式在法律和实务上均无疑问，通常不发生法律上的障碍。⁽³⁾但是，在矿业活动需要使用集体土地时，将矿业用地使用权不加区分地一律归于建设用地使用权，特别是在此基础上采取的对集体土地进行征收后再行以划拨、出让的方式移转矿业权人使用的制度，既违反我国宪法和法律规定的土地征收条件，不符合矿业用地的实际需要，也使法律本身相互之间发生冲突，有必要进行改革。

一、矿业用地取得中的征收制度违反国家规定的土地征收条件

宪法第10条、土地管理法第2条均规定国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。物权法第42条进一步明确了土地征收的条件，这些条件包括：（1）征收必须是基于公共利益的需要；（2）征收必须依照法律规定的权限进行；（3）征收必须遵守法律规定的程序；（4）征收时必须给予被征收人合理的补偿。

改革开放前，矿业开发一直被视为十分重要的国家经济增长点，矿业企业经过了一个多元化投资主体到全部国有化的过程。根据1950年的《中华人民共和国矿业暂行条例》，规定了“全国矿藏，均为国有”的原则，同时允许私人取得矿业权并鼓励公私合营、政府参股，但禁止矿业权的自由转让、转租，这种矿业企业投资主体多元化的局面基本维持到我国的社会主义改造完成。在社会主义改造完成后，矿业企业成为单一的国有企业。应当认为，基于矿业开发被视为重要的国家经济增长点的认识、矿业企业均为国有企业的事实以及当时利益主体、类型简单的基本国情，在这一阶段，矿业开发需要征收土地时，即使发生利益冲突，也通常以服从国家利益的观念予以化解。

改革开放以后，国家逐步放开了对矿产资源的高度管制，国家之外的投资主体逐渐被允许采取各种方式进入矿产资源开采领域，⁽⁴⁾至1996年底，全国国有矿山8991座，非国有小型矿山、乡镇集体和个体小矿22.13万个。⁽⁵⁾到2001年底全国有矿业企业15.3万个，其中国有及国有控股矿山约8000个，生产能力占总量的60%左右，非公有矿山14.5万个，生产能力占总量40%左右，在非公有矿业企业中，集体矿山63253个、私营矿山61900个、股份制和联营矿山7475个，外资和港澳台资矿山340个，其他类型矿山12032个。⁽⁶⁾2004年全国现有各类矿山企业124982个，其中内资企业占99.62%，外商投资矿山企业占0.22%，，港澳台投资矿山企业占0.16%。⁽⁷⁾

上述数据充分反映了我国矿业企业投资主体多元化的特点，国有、集体、私人、外资、港澳台资各种资本均已经参与到矿产开发当中。在不考虑所开采的矿产资源对于国民经济、国计民生、国家安全等方面的意义的情况下，从各种资本所体现的利益归属分析，至少其中的集体、私人、外资、港澳台资本所体现的利益与公共利益没有直接的关系，即使是国有矿业企业，由于多采用公司制度运营，公司尤其是其中的上市公司内部股权结构复杂，各种利益主体并存，事实上也很难说具体地体现了某种公共利益。⁽⁸⁾基于这一认识，本文认为，当矿业企业需要使用集体土地从事矿业活动时，一味地对集体所有的土地实行征收，显然不符合宪法和法律规定的征收集体土地必须基于公共利益的条件。⁽⁹⁾

二、矿业用地使用权取得方式的规定背离社会现实

由于矿业用地被视为建设用地，因此按照前述土地管理法第43条的规定，矿业用地必须使用国有土地，在国有土地上设定土地使用权。这一方式在以下方面背离社会现实。

一是可能造成矿业权人事实上不能取得土地使用权。在我国，矿业权的取得与土地使用权的取得分别由矿产资源法与土地管理法规定，习惯上称为“矿地分离”，在操作上，一般由权利人取得矿业权后，持采矿许可证、探矿许可证、用地申请报告及符合要求的其他材料向土地管理部门提出用地申请，经土地管理部门审查同意后办理相关用地手续。其间涉及三种情形：直接以划拨、出让的方式从国家手中取得土地使用权；从已有的国有土地使用权人处以受让方式取得土地使用权；先由国家征收集体土地为国有土地，再由矿业权人从国家手中以划拨、出让的方式取得土地使用权。可以看出，对后两种情形而言，在我国法律没有确立矿业用地优先权的情况下，⁽¹⁰⁾如果出现既有的国有土地使用权人拒绝转让或者在征收土地时与集体土地所有权人或使用权人无法达成补偿协议的情况，矿业权人实际上并不能取得矿业用地。

二是客观上促使矿业企业自行租赁集体土地。由于探矿用地数量少、用地时间短，实务上大多按照土地管理法第57条、土地管理法实施条例第28条的规定，由探矿权人报批后与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。使用完毕恢复土地原状后交还给原土地所有权人或使用权人。

由于矿产资源种类繁多，开采方法也有露天开采、井下开采之分，对于采矿企业而言，不同的矿产资源、不同的开采方法，都影响其用地规模。如果采取征收→出让的土地使用权取得方式，用地数量大的矿业企业需要支付土地补偿费用、土地出让金，无疑加大了企业的用地成本。⁽¹¹⁾因此，许多企业基于减少用地成本的需要，不顾土地管理法第12条关于依法改变土地权属和用途应当办理土地变更登记手续的强制规定，自行与集体土地所有权人或使用权人签订土地租赁合同，以租赁方式取得矿业用地，这一现象被称为“以租代征”。虽然这种用地方式在法律上并不能受到保护，但仍然成为许多矿业企业主要的用地方式之一。2004年国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号）、2005年国土资源部查处土地违法行为立案标准（国土资发[2005]]176号）、2006年6月关于严明法纪坚决制止土地违法的紧急通知（国土资发[2006]22号）、2006年8月国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发[2006] 31号）等连续多份文件重申禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设并要求对此类进行查处的内容，实际上充分反映了矿业用地“以租代征”现象的普遍性。⁽¹²⁾

三是造成土地使用完毕后被大量闲置并损害矿业企业的利益。依照矿产资源法及其实施细则的规定，采矿权人在采矿许可证有效期满或者在有效期内停办矿山的，矿山企业有义务按照当初取得矿业用地时的约定或者承诺，在矿山闭坑后对自己生产经营活动所使用的土地加以整治，使其恢复原有的用途或者缴清土地复垦的有关费用。同时按照土地复垦规定关于复垦后的土地使用权归属的规定，企业用自有资金或者贷款进行复垦的土地，复垦后归该企业使用；根据规划设计企业不需要使用的土地或者未经当地土地管理部门同意，复垦后连续两年以上不使用的土地，由当地县级以上人民政府统筹安排使用（第17条）。国家鼓励生产建设单位优先使用复垦后的土地（第19条）。⁽¹³⁾据此，在矿业企业以出让、转让方式取得矿业用地时，当矿业企业的采矿许可证有效期满或者在有效期内停办矿山后，便产生以下现象：首先，即使矿山被关闭，企业仍然长期享有矿业用地的国有土地使用权；⁽¹⁴⁾其次，企业将土地复垦以后，既无力也不愿在土地上从事农林业种植活动，国家也无论如何也不能强制企业这样做，加上企业也没有必要再进行其他建设，只能将土地予以闲置；再次，如果国家以复垦后连续两年以上不使用土地为由收回土地，又在客观上损害了企业的利益。

三、矿业用地使用权取得方式改革的建议

基于上述认识，作者认为，现行法律规定使得矿业用地使用权的取得极为混乱，并且客观上可能造成执法、司法及矿业权人左右为难，实有改革的必要。对于已有法律制度的改革有立法论与解释论两种进路，立法论的进路通常在于重新构建一种新的制度，解释论的进路则在于对现行规范解释的基础上形成新的解释结论并用于指导实践，两种进路之间很难说有优劣之分。为此，本文对矿业用地取得方式的改革提出以下建议。

（一）制定专门的矿业用地规范

制定专门的矿业用地规范的目的在于改变过去将矿业用地一律视为建设用地的规定，并且在对矿业用地根据不同用途进一步细致区分的基础上，对不同类型的矿业用地实行不同的取得方式。矿业用地规范对矿业用地取得方式，主要应规定以下内容：

1.规定矿业用地为一种单独的用地类型。依照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条，国有土地使用权的类型有居住用地、工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地、商业、旅游、娱乐用地及综合或者其他用地，矿业用地属于其中的工业用地。因此，将矿业用地从工业用地中分离出来，使之成为独立的不同于其他类型的用地是制定矿业用地规范的前提，并使矿业用地不完全受土地管理法第43条关于任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地的规定的制约。

2.规定矿业用地优先权。为了避免前述矿业权人取得矿业权后仍可能发生其无法取得矿业用地的状况，可以在矿业用地规范中直接规定当矿业用地与土地上的其他权利发生冲突时，矿业权人有用地的优先权，但应当对其他权利人进行补偿，或者参照前述台湾矿业法，规定土地所有人或土地使用权人，对于矿业应使用的土地，非有正当理由不得拒绝。

3.根据矿业用地本身的不同类型规定不同的取得方式。为了使矿业企业不必承担过多的征地成本，同时避免因为征收集体土地造成失地农民的进一步增加，可以根据矿业用地本身的不同类型规定不同的取得方式。矿业用地大致可以分为工业广场用地、采矿区用地和尾矿库用地⁽¹⁵⁾和探矿用地，其中的工业广场用地又可以进一步细分为工业厂房用地、生活设施用地、道路与其他基础设施建设用地。对于工业广场用地，沿用土地管理法关于工业用地的取得方式，即通过国家直接划拨、出让或由国家按照法律规定的条件、程序、权限等征收集体土地后再划拨、出让或由既有的国有土地使用权人转让给矿业权人使用。对于尾矿库用地和采矿区用地，如果是使用国有土地的，仍然采取由国家划拨、出让或由既有的国有土地使用权人转让给矿业权人使用的方式；如果需要使用集体土地，可以根据土地使用后是否可以复垦分别采取租赁、临时用地取得方式或国家征收后划拨、出让的方式。⁽¹⁶⁾对于探矿用地，则一律采取临时用地取得方式或租赁方式取得。

4.依据矿业用地的具体情况规定用地期限。租赁用地期限由租赁合同约定，临时用地及划拨用地的期限及土地收回依据土地管理法确定，受让他人的国有土地的期限为土地的剩余期限，这些情形均无疑问。为了防止矿业权人矿业许可期满或提前关闭矿山却仍然享有土地使用权进而导致土地闲置的情况，对于因征收集体土地再出让给矿业权人使用的土地，其用地期限应当结合矿业许可期限确定，与矿业许可的期限一致，同时规定因矿业经营需要的可以申请延期。

5.允许采取以土地作价入股的用地方式。在土地租赁被认可的基础上，集体经济组织或者集体土地使用权人特别是承包人与矿业权人签订合同，约定以土地作价入股并将土地交由矿业权人使用的方式也应当予以允许。

6.对集体土地根据具体情况制定政府指导价。为了防止矿业权人在行使优先权以及租赁集体土地及以集体土地作价入股过程中损害集体土地所有权人或使用权人的利益，政府应当根据土地的具体情况制定指导价供相关权利人参考。⁽¹⁷⁾

（二）允许租赁集体土地作为矿业用地

从以上论述可以看出，矿业用地取得制度出现的问题主要集中在采矿区用地需要使用集体土地的过程中，对此，如果不制定专门的矿业用地规范，也可以在对现有法律规范解释的基础上得出租赁集体土地作矿业用地并不违法的结论。

1.依据土地管理法第57条的规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地期限一般不超过两年。据此，在解释上，只要按照临时用地合同约定的用途使用土地，不在土地上修建永久性建筑物，不论使用国有土地还是使用集体土地，均可以认为属于临时用地，矿业权人需要使用集体土地的，也不必采取征收、划拨、出让的方式，按照临时用地取得方式取得土地即可。⁽¹⁸⁾

2.对于用地期限超了临时用地期限的集体土地，在解释上也可以允许采取租赁的方式取得。首先，按照土地管理法第12条，依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续。其反面的解释是，如果不改变土地用途，则可以不办理土地变更登记手续。而所谓不改变土地用途，既包括使用土地过程中不改变用途，仍按照土地本来的用途加以使用，也包括土地使用后恢复本来的用途，二者均属于不改变土地用途。其次，土地复垦规定要求从事开采矿产资源、烧制砖瓦、燃煤发电等生产建设活动造成土地破坏的企业和个人复垦破坏的土地，因此，如果集体土地被作为矿业用地使用后，经过复垦恢复到土地原来的状态及条件，甚至改善了土地的条件使其更符合本来的用途，可以认为没有改变土地用途，因此也不必办理土地变更手续。再次，土地管理法第43条关于任何单位和个人进行建设需要使用土地，必须依法申请使用国有土地的规定，其目的在于保护、开发土地资源，合理利用土地，保护耕地。既然如此，在租赁集体土地作矿业用地使用后，经过复垦可以恢复土地的原有状态或条件并不改变土地用途的情况下，租赁集体土地本身并不违反其目的。不仅如此，在土地租赁后，由于集体土地所有权人或使用权人并未丧失权利，客观上使其具有监督矿业权人按约定使用土地并进行土地复垦的可能，反而更有利于目的的达成。

如果上述解释成立，集体土地所有权人或使用权人在不改变土地用途的前提下，以土地作价入股矿业权人并将土地交由矿业权人使用，也同样应当被允许。

【注释】

(1)该文系江西省高校人文社会科学重点研究基地招标课题“物权法的实施与自然资源使用权相关问题研究”（赣社教［2008］5号）阶段性研究成果。

(2)法学硕士，江西理工大学环境资源法研究中心副教授，硕士研究生导师。

(3)当然，逻辑上说，如果既存土地使用权人不愿意转让土地使用权，矿业权人则仍然无法取得土地使用权。

(4)1986年《矿产资源法》第四条规定，国家鼓励、指导和帮助乡镇集体矿山企业的发展；国家通过行政管理，指导、帮助和监督个人依法采矿。

(5)中国矿产资源勘查开发概况，http://www.chinamining.com.cn。

(6)国家经贸委研究室，《中国矿业企业发展问题研究报告》。

(7)刘燕鹏、陈念平等.中国资源、产业、市场与跨国公司及基本对策［J］.中国经济评论，2007（2）:56.

(8)当然，对公共利益本身的内涵加以确定是困难的，有学者认为社会公共利益内容丰富，但最终应当落实私人利益之中，包括不特定第三人的私人利益、与基本的法律价值相联系的私人利益、与最低限度的道德要求相联系的私人利益。参见王利明.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:41。

(9)对于矿业用地，台湾矿业法（2002年修正）设专章规定，其61条第三款规定：土地所有人或土地占有人，对于矿业上应使用之土地，非有正当理由，不得拒绝。这项规定被解释为赋予了矿业权人用地优先权，但本文认为其本质上应属于强制缔约的规定。

(10)即使由国家无偿划拨土地，企业虽不必支付土地出让金，但仍应支付征地补偿费用。

(11)对于矿业用地，台湾矿业法（2002年修正）设专章规定，其61条第三款规定：土地所有人或土地占有人，对于矿业上应使用之土地，非有正当理由，不得拒绝。这项规定被解释为赋予了矿业权人用地优先权，但本文认为其本质上应属于强制缔约的规定。

(12)2009年，新华网、新浪网等多家媒体刊载了曾铁强、王勉等人的文章，报道了中国铝业广西分公司（平果铝）矿业用地方式的创新——平果模式。大意为，平果铝对于露天采矿用地的用地时间短，为避免采用征地划拨、征地出让的方式造成企业用地成本增加，改而采取经自治区政府批准后与当地村集体签订土地租赁合同的方式取得矿业用地，用地期间可以由当地居民参与复垦，用地完毕恢复种植条件后返还给当地居民。并称2007年3月，广西壮族自治区国土资源厅在平果县召开了试点专题工作会议，根据《土地管理法》第二条“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，明确将平果铝土矿采矿“临时用地”界定为“征用采矿临时用地”。业内人士评价，这着棋很关键，从法律上划清了与“租地”的界限，它叫“征用土地”，供采矿“临时使用”；既是“征用”，就带有一定强制性，且第一步必须是政府部门从村集体手中拿地，第二步再供给企业使用等等。对此，本文认为，这一模式并没有改变以租代征的本质（即使在描述平果模式的多篇报道中，也有文章认为这就是租赁土地），并且，将其称为征用也不妥当，按照物权法第44条的规定，征用他人财产是政府出于抢险、救灾等紧急需要的暂时征用，使用完毕应予返还并给予补偿的行为，而在所谓的平果模式中，既没有抢险、救灾的事由，也没有其他紧急需要，因此，该模式既不符合征用的法律本意，也不符合征用的基本条件，不过，该模式中将只要短期使用的矿业用地作临时用地看待应当是可行的。

(13)土地复垦条例（征求意见稿）第28、29条也作了类似的规定：土地复垦不改变土地的所有权和使用权。复垦土地的所有权人和使用权人明确且复垦后土地权属界址清楚的，由原土地使用权人依法继续使用。对复垦为耕地的土地，应当用于农业生产；对复垦为非耕地的土地，应当合理确定用途。进行非农建设需要占用土地的，应当优先使用复垦后的非耕地。

(14)矿业用地的性质属于非农建设用地，而非农建设用地必须取得国有土地使用权，按照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，工业用地的土地使用权出让年限最高为五十年，而根据矿产资源开采登记管理办法的规定，采矿许可证的有效期，按照矿山建设规模确定：大型以上的，采矿许可证有效期最长为30年；中型的，采矿许可证有效期最长为20年；小型的，采矿许可证有效期最长为10年。采矿许可证有效期满，需要继续采矿的，采矿权人应当在采矿许可证有效期届满的30日前，到登记管理机关办理延续登记手续。采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。由于两个权利的期限不一致且事实上大多数采矿许可证的年限都较短，更容易出现采矿权期限届满而仍享有土地使用权的情况。

(15)李炜、吴永高等.严肃查处矿业用地中的“以租代征”——对当前矿业用地管理的调研与思考［N］.国土资源报，2007-1-8（7）.

(16)前述平果铝租赁集体土地的前提即为土地使用后可以复垦。

(17)类似于《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》的规定，依据该规定，政府为了宏观调控土地市场，防止低地价协议出让国有土地使用权实施出让金最低控制标准。

(18)前述平果铝的行为依据即在于此，只是其可能将临时用地的期限规定为三年。另外，本文认为，取得临时用地的方式与土地租赁之间，除了增加了事先由政府国土资源管理部门批准的前置程序外，并无实质区别。