关于《物权法》中水资源权属制度合理性的评介

关于《物权法》中水资源权属制度合理性的评介

水资源是人类社会发展不可或缺的基础物质资料之一，关系到经济社会发展的各个领域，但现代化过程中凸显的一系列涉水的环境与资源问题，严重影响了社会的可持续发展。鉴于此，世界各国均在民主立法的进程中对水环境、水生态以及水资源的保护和改善投入了更多的注意力。我国新近施行的《物权法》更是以一个现代版本的物权制度回应了这一趋势，它于法律规范中对水资源的权属再次确认，与《水法》中水资源权属制度相呼应，同时设立水资源的用益物权制度，充分彰显了当代物权法律制度的“绿色理性选择”与先进性。当然，这是一个充满争辩的立法过程，得出的这个法律文本也是颇有争论的，这表现在两个方面：其一，是否应在《物权法》中规定水资源为国家所有，或者说是否应区别地表水与地下水并予以取舍纳入水资源的国家所有权范畴；其二，《物权法》对水权的安排是采取用益物权模式抑或是准物权模式。其中，第一个问题更是涉及宪法规范与民法规范之间的联系与区别问题，民间百姓的习惯取水问题，以及对在国家民事主体性的前提下水流造成的侵害是否应由国家承担责任的疑问，可以说这些问题关乎所有权在法律上的不同特质以及民间百姓生存权利的保障等理论和现实要求。本文试从此角度进行评介。

一、规则与事实之间：我国水资源权属制度之法律嬗变

“水资源不属于某一个体的人”一直是大陆法系国家所坚持的一般权属原则，尽管在这一点上存在某一时期或是某些国家的例外。在罗马法文献中，学者和立法者将与“神法物”相对的“人法物”区分为“公用物”（rescommunes），“公有物”（publicae）和“团体物”（universitatis）。其中“‘公有物’就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的，但是出于公共福利的目的，他们被实证法保留给公民普遍使用，比如：公共河流……”^[1]可见，在罗马法中，水资源属于公有物，无法成为私有权的客体，人们在不损害他人利益的情况下可以自由使用。同样，根据《法国民法典》第714条的规定：“不属于任何人的物件，其使用权属于大众。警察法规规定此等物件使用的方式。”依此，在法国，水资源是不属于任何人的物，其使用权属于大众，其使用方法由治安法律予以规定。

具体到我国，《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有……”这一规定从根本法层面上确认了水资源的国家所有。此外，我国于1988年制定了《水法》，对水资源的权属、水资源管理、水资源利用等环节做出了制度安排，其制度设计中关涉水资源权属的安排采用国家和集体的二元所有权主体制。这种架构是否能回应水资源紧缺形势下水资源的整体规划、合理利用的要求，合理界定水资源自然流动特质下的产权归属，高效地解决水资源利用过程中出现的资源浪费和水环境污染等问题？该法施行后的反馈信息都对此给予了否定的回答。近年来，鉴于国际水资源危机的普遍性和严重性，世界上许多国家或地区均已改变传统的水资源多元主体的制度体系转而向主体单一化演进，我国在水资源权属方面也确立了所有权与使用权的分离原则。2002年，我国对《水法》进行了一场“革命性的修订”，将原《水法》第3条规定的水资源的国家所有和集体所有两种所有权形式修改为：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”这一制度安排不仅在实践上为解决我国目前水环境和水资源问题奠定基础，在理论建设上也“对中国未来物权法中有关水资源权属的规定影响不可低估。”^[2]至此，我国关于水资源的权属及建立在其基础之上的水资源利用等相关权利的配置已较为合理，但应该看到，《宪法》第9条和《水法》第3条之规定更具宣示意味，而且其表达的水资源完全由公法规范调整可能形成法律调整的虚位。《水法》第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。”这就表明我们将水资源视为国家的财产，这时调整财产关系的物权法理应介入其中，予以规范化。我国《物权法》正是回应了这一要求，于第46条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”

二、规则与规则之间：水资源国家所有《物权法》确认之可能性

正如笔者前面所说，《物权法》对水资源为国家所有的确认是一个充满激辩的问题，面临着来自民法学界和环境资源法学界学者的诘难——尽管其理论基点各有不同。如梁慧星教授认为，水分为地表水和地下水，地表水包括江河湖泊中的水和地表储集的雨水。如果将地表水规定为国家所有，其表然的逻辑结果是遇江河湖泊洪湖泛滥及暴雨洪灾，造成人民的生命财产损失，就应由国家承担全部赔偿责任。再说既然江河湖泊的水是国家财产，则长江、大河昼夜不息，流入东洋大海，岂不是最严重的国有资产流失，应该由哪一个国家机关承担渎职犯罪的责任？其实包括江河湖泊在内的地表水，各国都是用传统民法中相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决，不必要也不应该将其规定为国家所有。且江河湖泊的水无法特定，不能直接支配，不具有排他性，不符合物权的定义，规定为国家所有也与法理相背。^[3]为此，梁慧星教授对《物权法征求建议稿》提出建议：矿藏和地下水属于国家所有。矿藏和地下水的开发，依照法律特别规定。“即认为地下水与矿藏类似，可以与之相同对待。而且在《物权法》中规定国家所有权‘更多具有政治意味，而不是法学意味。’”^[4]柳经纬教授亦认为《物权法》中国家所有权的确立是立法者“国有财产情结”的表现。环境法学界吕忠梅教授也对此发出了“国家对自然资源的所有权是民法意义上的所有权吗”的诘问……

上述质疑的焦点大都聚集于以下几点：一是传统物权法中物的概念要求“所有权的客体是能够为人们所认识、控制和利用、可以满足人类某种需要的物，而且民法上的所有权仅成立于单个的、特定的有形客体（即物）之上，此为物权客体特定原则的体现。”^[5]而水流无法特定化，不符合民法上物之概念。二是宪法所有权和民法所有权有公私之别，属性之辨。三是水资源国家所有权的物权化必然招致国家在自然灾害面前承担无端的赔偿责任。四是对国有资产流失的担忧。这些质疑与担忧在理论探讨和引导立法方面具有积极意义，但我们同样可以对其提出再质疑，以论证物权法对水资源国家所有的确认的合理性。

（一）关于民法上物之特定性的理解

不可否认，物权系主体直接支配客体的权利，只有客体特定才能实现支配，故客体的特定性便为物权的一大特征。^[6]崔建远教授在谈及如何认识物权客体，特别是水资源水权客体时认为，应对传统物权客体特定化的观念作三个反思：一应反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式，承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致；二应反思特定性等同于同一性的结论，承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同；三应探讨水权客体的特定性能否依赖水的量化及其方式来体现，解释客体的特定性可以有一定的弹性。这种弹性包括：其一，客体的特定性，在空间上表现为客体有明确的范围，不得以他物替代，在客体的存续上即表现为同一性；其二，客体的特定性表现为客体的定量化；其三，客体的特定性由特定地域加以确定；其四，客体的特定性由特定的期限加以固定。传统的将物权客体特定性理解为同一性的观念无法对类似于水资源的权属及利用做出正确的解释。“之所以宽泛地解释客体的特定性，是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求，它来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于实现物权目的的需要。”^[7]

（二）宪法所有权和民法所有权区分的再认识

有的学者认为，宪法上所有权首先是一种公权利，是各种主体取得所有权的资格。^[8]而对这种权利的保障是一种对制度的保障，而不是民法所有权所针对的对各种现存的财产权状况或财产秩序的保障。《物权法》中重复了宪法的规范：“一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑，另一方面反而降低宪法所有权的效力层次，削弱其制度保障功能。”宪法规定了不同主体在取得生产资料所有权之资格方面的差异，“这不同于民法意义上的所有权，后者确实不因所有权主体的差别而在性质上和保护手段上存在差异。”^[9]但是，我们认为如果《物权法》不对公有财产加以规定，就难以体现出对各类所有权平等保护的原则。在法国，很多学者就将公产或公物上所有权界定为民法上的所有权，只是由于供公共使用或是服务于公共福利的缘故，受到行政法的诸多限制，这样安排更利于理论结构上的类型化和财产权益的平等保护。反之，则意味着对公有财产要通过特别法保护，对私有财产则通过民法加以保护，这样实际上形成对公有财产进行特别保护的局面。在我国现有条件下，区分三种所有权而明确宣示其平等地位，并不是人为地制造了对公有财产的优先和特殊保护，相反，在目前实践中对公有财产进行特别保护的背景下，这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如，在《物权法》中规定国家所有权，并对作为其取得方式之一的征收加以严格限制，对公共利益的概念加以严格界定，对征收后的补偿做出规定，这有利于充分保护公民的财产权利。

次之，若我国效仿西方许多国家将国家所有权以特别法保护而在《物权法》中仅规定个人财产所有权，则与我国现实严重不符。我国是社会主义公有制国家，坚持公有制为主体是建设社会主义市场经济制度的前提，而国家所有是公有制的基础。全国人大法工委2001年1月提出的《物权法草案征求意见稿》的说明中，也开宗明义地提出《物权法》的首项基本原则就是“坚持社会主义经济制度”，在所有权的分类问题上又强调：“国家所有是公有制的基础，维护国家所有权是《物权法》的重要内容。”

再者，如果《物权法》不对水资源国家所有予以确认，那么建立在其基础之上的水资源相关用益物权则无法表明其来源，水权的相关制度在《物权法》中根本无法建立。

（三）关于国家民事赔偿责任的辩驳

“物的监管者的责任”是欧洲大陆法国家非常具有影响力的制度。《法国民法典》第1384条第1款规定：“任何人不仅对自己的行为所造成的损害，而且对在其管理之下的物所造成的损害，承担责任。”这一归责制度对法国民法甚至欧洲大陆民法都产生了深刻的影响，并渗透到社会大众的生活之中。但是这种制度在实施过程中却遭遇了困境，一个典型的例子是：如果某人坐在一个酒瓶之上，酒瓶破碎伤害到其身体，那么他能否以瓶子这一“物”的主人为被告而起诉之呢？显然上述理论在此显现出弊端。英美法应对这一问题的基本的标准是：看谁有权控制。这叫做“控制理论”。比如说长期租赁，由承租人负责维修，他就是控制者，就要承担责任。这一理论颇具借鉴意义。所以说侵权法中涉及人与物关系的责任归属与其说是“谁所有，谁受益，谁负责”，毋宁说是“谁控制，谁负责”，在侵权法上要承担侵权责任的，不一定就是所有权人。并且，一般侵权行为的成立，更重要的是要考虑过错的因素，如果说洪水因其高度危险性应该按特殊侵权行为负责的话，法律上的不可抗力作为免责事由就有理由使国家的侵权责任无法成立。

此外，从法解释学的立场而言，现行《宪法》第9条以及《物权法》第46条中的“水流”乃是指作为一种具有自然资源之性质以及值得加以保护之价值的“水流”，这种合理的解释已经体现在现行《中华人民共和国水法》之中了，其所采用的专门法律术语就是“水资源”，并在第3条中规定“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。”如果将水资源与洪水洪灾等而视之，显然背离了法律诠释的准则。

（四）关于国有资产流失说的反诘

梁慧星教授的建议看上去较为合理，但是忽略了在地球水资源循环系统中依然存在地下径流这一地理事实。地下水径流导致水资源入海、出境在其理论中难道就不是国有资产流失吗？况且在“水流东去”的入海口仍然有海域国家所有权的衔接，即便是跨境河流的自然流动是否也存在不可抗力的“抗辩”呢？

综上，我们认为，水资源国家所有有其必要性也有其必然性，这种必然性在某种程度上恰恰是来自于水资源不同于传统物的特殊性。水资源的整体性决定了它不可能由私人所有和控制，即使是组成流域水资源系统的某一水体。如果由私人所有，则其开发和利用就只能体现所有者的个人意志。而水资源的公共福利性更关乎社会经济和环境的持续发展。水资源的稀缺性是形成经济发展瓶颈的现实因素之一，唯有所有权的清晰界定，才能确认在此基础上的权属规范，进而影响到水资源的持续利用，从而破解水资源危机给经济社会发展带来的难题。

三、规则与习惯之间：居民取水权法理依据之伸展

在前述水资源国家所有的前提下，必然面临这样一个问题：民间百姓的零星取水，是否需要为此向国家支付相应价款？《物权法》第46条与第123条是否矛盾？实践中居民自由取水权利的基础在哪里？对于这些问题我们可以从自然主义法学和实证主义法学两个维度解释。

（一）习惯法权的面向

习惯法权最初是由马克思在其《关于林木盗窃法的辩论》中，针对“贫民阶级的权利感”提出的一种权利概念。在他看来，习惯权利是未被法律明文规定的权利，是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。^[10]随后，他以拾集收割后散落在地里的麦穗、采集林中野果、捡拾山中枯枝为例阐释习惯权利与民间百姓生活的密切相关性。

在社会学视野中，许多学者将习惯视为与国家法并列的“民间法”。其实，“习惯”乃是物质生活条件中生存并制约着法律创制，并具有民族特性的“法权关系”，遵从这种“习惯法权”实则是一种“恢复理性原本意蕴”之真实的理性思维方式。同时，“习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”^[11]反过来从权利确认的逻辑来说，国家欲颁行“良法”，就必须关注并遵从具有“先在性”意义的“习惯法权”，亦即立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。对此，以哈耶克为代表的新法律进化论者，更直白地认为法律制度必须尊重“那些我们并不知道其起源及存在理由的传统、习惯、业已发展起来的种种制度和规则”，强调“自生自发的社会秩序”的建构。可见，无论是马克思主义论者还是新法律进化论者均认为，“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。因此，私法不应否认习惯法权的价值，更不应拒斥习惯法权在其间的显现。具体说来，百姓零星取水除生存权这一基本人权的必然逻辑结果外，习惯法权的面向似乎更具说服力，因为它长期存在于一国的社会制度和民间生活之中。

（二）实证规范的面向

除了上述习惯法权的法理基础，我们可以更直接地从法律规范中找到对居民取水权承认的有利支撑。《物权法》第119条规定：国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。这就为习惯权利进入法律留下了余地。我国《水法》第48条规定：“……缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”因此居民零星取水属于水资源的许可取得即是指因依法取得水权而使用水资源的行为。

同时《取水许可制度实施办法》也规定下列少量取水不需要申请取水许可证：（一）为家庭生活、畜禽饮用取水的；（二）为农业灌溉少量取水的；（三）用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限额由省级人民政府规定。依“特别法优于一般法”之法理，百姓取水权与水资源的国家所有相冲突的问题就迎刃而解。

此外，水源地优先、用水现状优先、用水效率优先等在历史上长期形成的用水优先权也应坚持，^[12]以免给现有用水者造成不必要的混乱。

四、规则与价值之间：水资源权属的《物权法》确认对资源保护与利用之意义

众所周知，水资源在现代社会已经不仅仅蕴含经济价值，也包含生态、社会价值，水资源的短缺成为制约中国可持续发展的最主要问题之一，关涉经济安全、生态平衡和国家发展。但水资源财产属性的确立引起了许多环境法学者的忧虑：“传统民法的制度型思维模式，缺乏对民法制度的理论预设及知识资源的揭示，也缺乏对民法作为社会治理技术以利益协调为核心的价值判断标准的构建，还缺乏对可持续发展观以及生态伦理的认同”。对资源财产属性的确认忽略了水资源的生态价值，“民法帝国主义”的理念将对水资源保护不利。因此，“必须在对传统民法的经济理性进行深刻反思的基础上纳入生态理性，为克服经济理性的不足而进行生态理性选择。”^[13]这种担忧及建议不无道理，但是同时也应该看到水资源的国家所有权是兼具公私性质的权利。在私权性质上表现为财产属性，国家对水资源的占有、使用、收益、处分，任何人不得妨碍国家权利的行使。在其公权性质上，一方面水资源国家所有权的行使更多地表现为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均与政府行为有关；另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。一直以来，全国各大水系的水污染、水断流、水浪费等现象层出不穷，这主要是因为国家对水资源的宏观管理不到位以及规范省际的水量分配、跨省水污染防治和合理配置水资源的力度不足。我们认为，实现水生态平衡的关键在于水资源统一管理和利用规划，而达到这一目标的关键就在于进一步明确水资源的单一国家所有，强调只能由国务院代表国家行使水资源所有权。因为水资源“所有权清晰的界定能降低这一系列活动的成本，而不完善的所有权界定则会加大水资源价值实现的成本。”^[14]

进而言之，国家行使水资源所有权，表现为对水资源开发利用进行管理以此干预水资源利用权的不当行使，采取行政的、经济的、法律的等各种手段来配置、协调、管理、监督和保护水资源的合理使用。同时，通过行使收益权，建立水资源有偿使用制度；通过建立完善的水市场，实现水资源使用权的合法转让；通过制定严格的水质标准和污染排放标准，维护水资源的再生利用等，这些对资源的可持续利用都起到了非常重要的作用。因此，水资源的国家所有权的确立是实现水资源持续利用的前提。

近年来，由于水资源分布不均导致了地区之间水形势呈现不同的样态，因此流域间或是省际地区间的水资源再配置显得尤为关键，在《物权法》调整的条件下，国家在行使其水资源所有权时可以更积极主动，在考虑生态环境和地区差异的基础上统一规划和调度，强调生态用水，规定水资源开发利用的原则，使水资源开发利用更合理，更符合水资源可持续发展的要求。同时弥补水资源长期以来受公法调整而效果不佳的缺憾，充分实现水资源的优化配置。

［本文载于《贵州社会科学》2009年第8期，合作者杜辉］

【注释】

[1]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：186.

[2]吕忠梅.环境资源法视野下的新水法［J］.法商研究，2003（4）：6.

[3]梁慧星.对物权法征求意见稿的不同意见及建议［J］.河南省政法管理干部学院学报，2006（1）.

[4]梁慧星.中国物权法建议稿：条文、说明、理由与参考立法例［M］.北京：社会科学文献出版社，2000：212.

[5]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法［M］.张双根，译.北京：法律出版社，2004.

[6]我妻荣.日本物权法［M］.台北：台湾五南图书出版公司，1999：10.

[7]崔建远.水权与民法理论及物权法典的制定［J］.法学研究，2002（3）.

[8]赵世义.论财产权的宪法保障与制约［J］.法学评论，1999（3）.

[9]徐涤宇.宪法所有权和私法所有权之区分及其意义——《物权法草案》所有权立法之批评［DB］http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=31926.（2007-03-31）.2008-08-10.

[10]张文显.法哲学范畴研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：313.

[11]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集：第一卷［M］.北京：人民出版社，1956.

[12]李雪松.水资源资产化与产权化及初始水权界定问题研究［J］.江西社会科学，2006（2）.

[13]吕忠梅.物权立法的“绿色”理性选择［J］.法学，2004（12）：91-93.

[14]周林彬.物权法新论——一种法律经济分析的观点［M］.北京：北京大学出版社，2002：316.