认购书是否是商品房买卖合同的组成部分

问题3　认购书是否是商品房买卖合同的组成部分？

关于认购书的性质，即是否属于商品房买卖合同的一部分，在实践中非常重要，这是关乎违约一方是否承担违约责任的重要命题。有些人认为认购书是商品房买卖合同的补充协议，不是一个独立的合同。另一些人认为，签订认购书时，真正的商品房买卖合同行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的约定阶段，即使双方当事人完全履行了认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订认购书是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件，认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。还有一些人认为，认购书的性质为附加条件的商品房买卖合同，认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，如认购书中约定以开发商取得立项，规划批准手续，缴清土地出让金，取得商品房销售许可证等为签订正式的商品房买卖合同的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。

【问题分析】

在正式签订商品房买卖合同之前，先签订一份商品房预约合同，提前约定购房者在约定时间前来签订正式合同，从另一个角度讲，即预约合同制度。

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

按照《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：①当事人名称或者姓名和住所；②商品房基本状况；③商品房的销售方式；④商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；⑤交付使用条件及日期；⑥装饰、设备标准承诺；⑦供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；⑧公共配套建筑的产权归属；⑨面积差异的处理方式；⑩办理产权登记的有关事宜；解决争议的办法；违约责任；双方约定的其他事项。

按照《合同法》规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的办法。”当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

在实践中，只要商品房认购书、订购书、预订书具有：①双方当事人基本情况；②房屋基本情况（含具体位置、面积等）；③价款计算；④签署正式合同的时限约定；⑤定金条款等，即当事人条款、标的条款和数量条款等主要条款，就可以认定具备商品房买卖合同的主要条款，成立商品房买卖合同关系。

如因购房人与开发商发生是否订立合同的争议，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

【专家分析】

订购书的问题实际上是预约合同制度的问题。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在形式上一般称为认购书、订购书、预订书。正因为预约合同只是对将来订立一定合同的一种提前安排，其内容一般都非常简单或内容约定不明，而被开发商利用以开脱其责任，将拟准备出卖的商品房又高价出售给他人，违反预约合同。于是，在实践中，对那些已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的预约合同，并且出卖人已经按照约定收受购房人的购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

商品房预售合同，是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的协议。商品房预售合同是一种诺成性合同，即合同的成立不以交付标的物为前提，只要房地产开发商和购房人就合同的主要条款达成书面协议，则具有法律效力，产生合同的法律效果，合同双方当事人都应当履行合同规定的义务。

商品房预售合同是有偿的双务合同，指双方的权利义务是互相对应的，预售人的义务就是购房人的权利，一方的合同权利以他方应履行的义务为条件。按照规定，商品房预售应当符合下列条件：①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；②持有建设工程规划许可证和施工许可证；③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

房地产开发企业预售商品房时，应当向购房人出示商品房预售许可证明。

房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门办理备案。商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。

商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对购房人所购买的房屋是商品房，还是二手房及其他房屋的区别，要看出售人的主体资格。商品房的出售主体资格是取得房地产开发经营资格的房地产企业，如是其他出售主体，如普通公民、组织的，一般是已经取得了房产证后，再次上市出售的二手房买卖。

商品房买卖合同中出售主体要求是具有开发经营资格的房地产开发企业，说明在我国能进行商品房买卖的经营主体只能是获得房地产开发资格的法人。而且，从事房地产开发和交易的主体资格须经有关部门的审核批准，只有这样，企业才能从事相应的活动。

商品房买卖合同的标的是特定的：一类是已经竣工的房屋，以其为标的进行的销售就是商品房现售；另一类是指尚未竣工的房屋，以其为标的进行的销售是商品房销售。同时，经济适用房、房改房、集资房等房屋不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，不属于商品房范畴。私有房屋的买卖与商品房买卖也不同，私有房屋属于物权，一般需要先取得房屋产权证后再次上市交易。

总之，商品房预约合同、商品房预售合同与商品房买卖合同的共同点是，购房人与开发商就商品房买卖达成的，在内容上又有差别的协议，目的是设立、变更、终止商品房买卖中的民事权利义务关系。

【经典案例】

位于A市某路段的“××风景”开发项目，由B公司开发。2007年1月1日，“××风景”项目部（认购书中的甲方）与马先生（认购书中的乙方）签订了一份《车库认购书》，并约定：在甲方尚未取得售房资格前，乙方自愿无息借款给甲方，其在本协议签订之日可优先选车库；乙方选定甲方的车库为“××风景”负一层，砖混结构，序号为1号，总价款49000元；乙方在签认购书时一次性出借给甲方49000元，甲方应在2008年1月1日前将乙方所选定车库交付乙方使用（除不可抗拒因素及政府行为外），如延期交付，按相关规定承担责任；交付标准为内墙、顶棚水泥砂浆抹灰，地面水泥石子抹平，入库门为高级遥控自动门；甲方取得合法售房合同后，对双方约定的车库总价、序号，全部按本协议转入正式预售合同，甲方承诺本协议中双方约定的事项不变更；签订正式合同后，乙方出借款自动转为乙方购车库款。在签订正式房屋预售合同之前，乙方可随时退车库，双方不承担任何违约责任。除此之外，双方还对办理权属证书的税费承担、大修基金的收取等进行了约定。该认购书未加盖B公司及“××风景”项目部的公章，只有B公司法定代表人的私章。2007年7月，B公司取得商品房预售许可证。2007年8月，马先生发现其所购买的1号车库被开发商卖给他人，经多次与公司交涉无果，马先生遂起诉至法院。

马先生起诉认为：双方签订的《车库认购书》的内容符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，马先生实际也向B公司支付了49000元，之所以凭据上写的是借款，是因为当时B公司未取得预售房许可证。现在B公司已取得售房许可证了，但未通知马先生去完善手续，且B公司将马先生已交购房款的车库另卖他人，属于违约。所以，B公司除返还马先生的购房款外，应双倍赔偿马先生的损失。

B公司答辩称：马先生要求双倍赔偿无事实和法律依据。双方签订的《车库认购书》不具备商品房买卖合同的主要条款。《车库认购书》是待物清偿协议，不是商品房买卖合同，不同意马先生的诉讼请求。

马先生与B公司间签订的《车库认购书》是否属于商品房预售合同？对这一案件争议的焦点，一审判决与二审判决的认识是不一致的。一审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，认为马先生与B公司签订的《车库认购书》虽然明确了房屋总价款、交房时间、房屋的状况（交付标准）、产权登记等相关事项，但马先生未向B公司支付购房款，而按上述司法解释规定，出卖人收受购房款是必备条件，B公司虽然收取了等同于购房总价款的现金49000元，但《车库认购书》约定的是借款，且认购书同时约定，马先生可随时退还车库，而马先生退还车库时只能向B公司要求返还借款。因而马先生与B公司在认购书中约定的包括房屋交付时间等内容均是将来签订合同应约定的内容，双方就车库买卖达成的只是缔约的合同，没有交付的内容，是诺成性合同，不是商品房买卖合同。

而二审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，认为本案马先生与B公司签订的《车库认购书》明确了房屋总价款、交房时间、交付标准、产权登记等相关事项，马先生也按认购书向B公司交付了购房款，该认购书具备了商品房买卖的主要条款。认购书中虽然记明的是借款，但那是因为B公司在签认购书时尚未取得商品房预售许可证，马先生也不可能无故向B公司支付货款，且未约定利息，因此，本案中马先生支付给B公司的49000元应认定为房价款，而不是借款，故本案是商品房买卖合同。

马先生与B公司间签订的《车库认购书》，在名称上使用的是认购书，但对商品房的认购书、订购书、预订书等协议的法律性质如何处理，依据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在实践中，只要商品房认购书、订购书、预订书一般具有：①双方当事人基本情况；②房屋基本情况（含具体位置、面积等）；③价款计算；④签署正式合同的时限约定；⑤定金条款等即当事人条款、标的条款和数量条款等主要条款的，就可以认定具备商品房买卖合同关系。如因购房人和开发商发生是否订立合同的争议，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案马先生具备上述条件，即使没有签订正式的《商品房买卖合同》，也可认定成立商品房买卖合同关系，而适用有关法律来处理纠纷。