商品房预售许可证明

问题24　在出卖人未取得商品房预售许可证明的情形时买受人如何主张惩罚性赔偿责任的权利？

商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法。因此，出卖人有义务告知买受人对其转让的财物是否享有所有权或者处分权。

在预售商品房买卖合同中有如下特点：①商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成，预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款；②对预售方主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资格。我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。

在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日原建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

《商品房司法解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限”。这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外，还在于商品房买卖毕竟是涉及方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。

然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房司法解释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房预售许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。

根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故根本不存在善意取得的问题。换而言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过两种方式实现其合同目的：①经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权，使该合同成为有效的合同；②在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人需请求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时，应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。例如，香港的房地产业的法律规定：“卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和审阅方法核对上述地权，但费用自己负担。”因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务。

问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否取得商品房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某些正当理由称其现在无法出示，但实际上预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件，那么，除预售方承担相应的责任外，买受人是否也应当承担未尽到义务的责任？在这种情况下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？

笔者认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。如果出卖人出示虚假的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。

【专家分析】

《商品房司法解释》第八、第九条规定了出卖人承担惩罚性赔偿责任的5种情形，即出卖人在承担缔约过失责任或违约责任后，买受人还可以同时要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。下面就几点问题进行补充说明。

第一，关于惩罚性赔偿责任的适用。

首先，可适用惩罚性赔偿责任的仅限于该5种情形，其他违约或欺诈行为均不得适用。由于惩罚性赔偿责任是超出实际损害数额的附加性赔偿，目的不在于传统损害赔偿责任中的补偿损失，而是一种惩罚，故只能在法律明文规定情况下适用。

其次，适用的条件。①买卖合同已经成立，即必须是双方已经订立了商品房买卖合同。如仅发出要约尚未承诺，双方正处于协商过程中，则不发生惩罚性赔偿责任。这时，仅发生缔约过失责任。②合同成立后，发生5种情形，必须是已经导致商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除。③买受人无法取得房屋。即因存在法律上的障碍，使买受人无法取得房屋所有权，例如房屋已合法过户给他方。同时满足上述条件才可以适用惩罚性赔偿责任。

发生上述5种情形后，出卖人能够补救，合同仍可实际履行，则不应适用惩罚性赔偿责任。比如说：①开发商将已经抵押的房屋出卖或在出卖后又抵押的情形下，如果开发商能够将该抵押及时解除，则即使其确实存在恶意抵押的行为，也不应让出卖人承担惩罚性赔偿责任；②订立合同时有故意隐瞒没有商品房预售许可证明或提供虚假证明的行为，但其在起诉前取得商品房预售许可证明的，预售合同有效，也不应让出卖人承担惩罚性赔偿责任；③在一房二卖情形下，未实际取得房屋的买受人可以请求出卖人承担惩罚性赔偿责任，而实际可以取得房屋的买受人则不能主张，即使出卖人在履行交付房屋的过程中还有其他严重违约行为，而致使合同被解除，比如，出卖人有严重逾期交房、逾期办理产权证等行为而使合同被解除的情况，因为这种责任已经不是因为一房二卖本身造成的后果。

第二，如何把握“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

（1）“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”与返还利息、赔偿损失可以同时并用，而不是只能选择适用。

（2）并不是所有的案件一律赔偿已付购房款一倍的损失，而是应由法院依据个案的不同情形在一倍以内自由裁量。

（3）法院在自由裁量时应主要依出卖人的过错程度、情节轻重、所得利益大小、造成损失的大小、社会影响程度等来决定赔偿额。这类似于刑法中量刑时考虑情节的方法。同时，还可以考虑出卖人的承受能力如何，甚至于买受人的经济能力如何。传统的补偿性赔偿责任是为了填补损失，故仅考虑行为造成的损失大小，而不考虑行为人的主观恶意大小、情节等内容，而惩罚性赔偿责任的主要目的在于惩罚，故裁量时考虑的内容不同。

第三，如何理解惩罚性赔偿之外的损失赔偿。

惩罚性赔偿与其他损失的赔偿是可以并存的，并不能因承担了惩罚性赔偿责任而免除开发商的其他赔偿责任。

应区分出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任还是缔约过失责任，二者赔偿损失的具体范围是有所不同的。《商品房司法解释》第八条规定的两种情形属合同解除后的损害赔偿责任，第九条第（一）项属缔约过失责任，第（二）、第（三）项则既可能是缔约过失责任也可能是合同解除后的损害赔偿责任。

（1）合同无效或被撤销后缔约过失责任的损失赔偿范围。无效合同或可撤销合同被撤销后，出卖人承担的是缔约过失责任。在缔约过失责任中，赔偿范围限于信赖利益。信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效而履行，在订立和履行合同中所支出的各种费用和代价，在合同被确认无效或撤销以后当事人所蒙受的损失。信赖利益与期待利益不同。期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入。合同被确认无效或被撤销后的信赖利益具体包括：订约费用即合同订立过程中买受人支出的合理费用；履行的费用包括准备履行所支付的费用以及实际履约所支付的费用；为支出上述各种费用所失去的利息；合理的间接损失。所谓间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能生效履行的情况下，使这些机会丧失。如买受人因为合理信赖出卖人将依约交付房屋，而没有考虑向另一个开发商买房，从而失去了一笔本可得到的利益。这种机会损失是否合理一般不易确定，故在买卖合同未成立时承担缔约过失责任的情形下，不应当包括在信赖利益范围内。但合同成立并实际开始履行后，如买受人已实际交付了大部分房款，此时合同才被确认无效或被撤销，如对受害人的机会损失一概不予保护则有失公平。尤其是如因出卖人的上述严重欺诈行为使合同成立后被确认无效或被撤销，更应保护买受人的合理的机会损失。但应注意，为法律所保护的信赖利益原则上不得超出履行利益，即合同被确认无效或被撤销后买受人所获得的信赖利益的赔偿，不得超过合同有效且得到实际履行的情况下所能得到的全部利益。

（2）合同解除后的损害赔偿责任范围。可撤销合同买受人未选择撤销而出卖人违约致合同被解除，出卖人承担的是合同解除后的损害赔偿责任。合同解除后的责任是违约责任还是缔约过失责任，尚存争议。《商品房司法解释》第八、第九条规定的出卖人在违约时承担惩罚性赔偿责任，前提是出卖人已无法实际交付房屋，商品房买卖合同被解除。这里的损害赔偿责任只能是合同解除后的损害赔偿责任。违约责任中应适用完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，包括积极损失和可得利益的赔偿。①积极损失。积极损失即现有财产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失；可得利益是本来应该得到的利益而没有得到。积极损失具体包括：各种订约费用，一方对另一方作出履行后未获得对价，因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失，因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等。这里的积极损失与合同无效或者被撤销后的信赖利益损失是不完全相同的。②可得利益。有观点认为，继续履行合同与合同解除两种情形的违约损害赔偿范围不同，主要不同在于：合同解除时不能要求违约人承担可得利益的损失。理由如下：一是认为，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，放弃了可得利益，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，即不应该赔偿可得利益。二是认为，合同解除后可得利益难以确定。上述观点有一定道理，但《商品房司法解释》第八、第九条规定的几种情形正是反驳的例证。当一方违约时，实际履行在法律上或事实上已成为不可能，或履行费用过高，实际履行已不必要时，对可得利益不保护是有失公平的。此时非违约方“选择”解除合同并非出于自愿，而是由于违约方的过错不得不解除合同。解除合同完全可能不是因为继续履行对买受人不利。如在一房二卖的情形下，因房价大幅上涨，开发商已将房屋另售他人并已合法过户，而未取得房屋的购房人已付房款数额不大，即使加倍赔偿亦不足以防止开发商因违约而获得巨大的利益。此时，开发商获得超过原买卖合同部分的价款，即可视为买受人的可得利益，该数额是完全可以确定的，应予以保护，否则将纵容开发商违约。

【典型案例】

2006年11月初，早有购房意向的韩先生与××公司签约购买该公司开发的××区“××兰大”的商用房，并一次结清了全部房款。

根据签订的《商品房预售合同》，这处房屋的暂测面积为1100m²，2007年5月1日前交房。签订的当天，双方就将合同在当地房地产交易中心备了案。

为了确保自己的利益不致受损，1个月后，韩先生又和××公司签订了一份《补充协议》，再次确认11月初签订的《商品房预售合同》及已经登记备案的情况，协议还特别强调，××公司不得重复销售这套他们已经购买的房屋。

付清366万元房款，有了两份合同，韩先生这才放下心来。眼看房价日涨夜大，他暗自庆幸自己下手及时。然而半年后到了该交房时，他忽然发现签了两份合同并且办了登记备案的房子，最终竟然还是落到了别人名下。

经过韩先生多方调查，发现“一房二卖”原来是××公司一手操办的。2007年7月，一位朱先生也看中这套房屋，由于先前的购房合同已经在房地产交易中心登记备案，××公司就先找到交易中心，以韩先生同意退房为由，申请撤销该房的预售登记备案，并表示“如发生任何责任问题由本公司承担”。这一申请在交易中心居然顺利通过，那套房子很快又被卖给了朱先生，并且拿到了房屋产权证。眼看几乎已经到手的房子，却被××公司在交房前另卖给别人，这让韩先生怎么咽不下这口气。

韩先生以商品房预售合同纠纷为由，将××公司和市房产局告到了市第二中级人民法院。他要求解除原来签订的合同，置业公司返还房款366万元并赔偿损失，并由市房地局承担连带责任。

法院经过审理后认为，韩先生与××公司签订《商品房预售合同》和《购房补充协议》，是合同双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方当事人均应恪守。按照上述合同的确认以及约定，两人已经全额付清了购房款，××公司应当在2007年5月1日之前交房。现在××公司将房屋卖给了他人，显然违反了合同约定，导致合同目的不能实现。合议庭认为，本案的事实都是比较清楚的，关键在于如何确定××公司的违约责任。

在房地产市场异常火暴的背景下，开发商造好了房子不愁没人买，房价也不断攀升，许多开发商、销售商违约十分随意，因为合同的违约金往往只是补偿性质，事实上很难补偿购房者的损失。

然而对于“一房二卖”这样恶劣的违约行为，最高人民法院用司法解释的形式确立了惩罚性赔偿的制度。法院由此作出判决，韩先生与××公司签订的《商品房预售合同》和《购房补充协议》应当解除。“合同解除之后，××公司除了将购房款返还两名购房人之外，还应赔偿他俩因不能得到所购房屋而受到的经济损失。”这是合议庭的一致意见。在对案件所涉及的相关因素作了综合考虑后，合议庭最终确定赔偿数额为已付购房款的50%。

市房产局是房屋买卖的登记管理机构，行使的是行政管理职能，而韩先生与××公司形成的是债权债务关系，与市房产局不存在民事法律上的利害关系。购房者通过民事诉讼要求市房地局承担连带责任是缺乏依据的。

我国现行物权变动制度，采用折中主义。房屋买卖双方只要未办理变更登记手续，房屋就一直为出卖人所有。这样的立法技术给“一物二卖”提供可能。除合同当事人恶意通谋损害第三人利益外，就同一物而订立的两份买卖合同都有效。这就是本案没有将签订在后的买卖合同判定为无效的原因。我国现行法律告诉我们，在一物多卖的情形下，先买人的权益不能委之于物权法的保护，只能求诸债权法的保护。

“一物二卖”注定了其中一份合同不能履行，合同目的不能实现。受害的一方有权追究对方违约责任。我国违约赔偿遵循“同质救济”原则，即损失多少，赔偿多少。赔偿的范围以实际损失为依据。“同质救济”的赔偿原则对违约者的惩罚力度不强，不具有威慑力，从而出现了经营者以故意违约牟取利益之情形，无视交易规则、无视法律，极大影响了合同秩序和交易安全。为此，法律确定惩罚性赔偿制度，如消费者权益保护法中的“退一赔一”，以遏制故意违约行为。由于惩罚性赔偿可以给违约方重责，适用时应具备如下条件：第一，违约方必须是从事经营活动的企业；第二，根本性违约，致合同目的不能实现；第三，违约形态符合惩罚性赔偿规则的描述。我国现行法律就惩罚性赔偿额的限度作了明确规定，以确保对违约方作出有效、适度的惩罚。本案房屋出卖人明知自己一物二卖的行为会损害先买人的利益，为自身利益仍然实施，符合惩罚性赔偿的要件，法官依据案情的实际情况，基于公平理念和双方利益的平衡，在法定限度内作出了适当的惩罚性赔偿的判决。