论我国商法的地位

论我国商法的地位

一、何谓商法的地位

万丈高楼平地起。建立商法的大厦，必须要有坚实的基础。这个基础就是它的地位。

“地位”一词，在《现代汉语词典》（1996年修订本）中的表述有两层意思，第一，人或团体在社会关系中所处的位置：学术地位/国际地位/地位平等/提高地位。第二，（人或物）所占的地方。^[1]一般讲，法律地位是指一个部门法律、一类法律、一部法律在一个国家整个法律体系中的位置。那么，商法地位也就可以概括为：商法在整个法律体系中的位置以及它同其他法律之间的关系。^[2]但是，笔者认为，我国商法的地位应该是以它在我国经济社会生活中独立发挥作用的地位为基础，从而确立它在人们心目中、在立法与适用法律中、在法学教育与研究中和在法律体系中的地位；其核心是在法律体系中的地位。

对我国商法的地位，我们应当从多方面的角度去考察。

作为法律在法律体系中的地位与有无法典，有重要关系，但是不是唯一的决定因素。法律体系，一般讲，是指一国全部法律规范依照一定的原则和要求所组成的有机的统一整体。在我国法律体系中，尽管目前没有商法典，但是，不能说商法在我国法律体系中没有独立地位。正如我国行政法也没有法典，而且行政法的法典化也非常困难，但是，没有行政法法典，也不能否认行政法作为部门法的基本法律在我国法律体系中的地位；诉讼法与非诉讼程序法是由三大诉讼法（民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法）、行政复议法、仲裁法、调解法以及它们各自有关的特别法组成，也没有统一的程序法法典（其实也不可能有统一的程序法法典）；我们也不能否认诉讼法与非诉讼程序法作为部门法的基本法律在我国法律体系中的地位。

本文部分内容，发表于中国法学会商法研究会编《中国商法年刊》创刊号，上海：上海人民出版社，2002：433-435.

我国商法在经济社会生活中的地位，与经济体制改革息息相关，中国的商法制度已经建立并且已有了自己在社会经济生活中独立地发挥作用的地位。清华大学法学院王保树教授指出，商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国，商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。

在经济社会生活中，人们日常接触比较多的法律是在他们身边的法律，对身边法律也就最有感受和了解，在这些人的心目中也就更加有地位。我国商法也是如此。商法在人们心目中的地位，在以营利为目的的经济活动中，广大经营者知道和了解公司法与企业法、商业银行法、证券法、合同法（营利性合同法）、保险法、票据法、会计法（商事会计法）等商事法律比民法通则更熟悉。他们遵守、使用、利用各种商事法律比民法要多得多。

商法在立法中的地位，是指商法在一个国家法律体系中所占有的位置。李鹏指出，商法是社会主义市场经济法律制度的重要组成部分，是在民法的基础上，适应现代商事交易的需要发展起来的。它调整平等商事主体之间的商事关系。企业是最重要的市场主体，有关企业的法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、破产法等，都是商法的重要组成部分。显然，商法的立法地位是十分明确的。

在适用法律中的地位，商法有着两个优先：适用优先和效力优先。尽管这是基于特别法优于普通法的原理，但是这一原理并不能否认商法的独立法律地位。恰恰相反，这更加说明商法的不可替代性、不可或缺性、不可否认性。

就法学教育中的地位而言，商法已经作为本科法学专业14门核心课程之一在中国的法科院校系开设，而且是一门必修课程。这也说明商法在我国法律教育中，特别是在高等法律专业教育中的独立地位。这也是一项不能否认的事实。

就法学理论研究中的地位而言，研究商法现象已有较长的历史，在学术界尽管对我国商法有这样或者那样的不同观点，但是，对它的客观研究始终都在进行。特别应该指出，对广义的商法研究在我国学术界是非常重视和投入的，如公司法学、合同法学、保险法学、证券法学、票据法学等。这些具体商法学的研究，已经为我国商法和商法学的地位建立了客观的、坚实的、独立的基础；并且为进一步地发展提供了良好的研究平台。

二、决定我国商法地位的诸因素的认识

商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整市场经济秩序的主要法律手段。影响和决定一个国家某类法律、某部法律或者某个法律部门的地位，是由多种因素来确立的。因而，我们对决定我国商法地位的诸因素必须有一个清楚的认识，这对于正确把握我国商法的地位有重要的意义。

决定我国商法地位的诸因素有：

经济社会生活因素：与商品经济，特别是与市场经济有着十分密切的关系。可以这样说，计划经济不可能有商法；没有商品经济就没有商法；没有市场经济就没有发达的商法。市场经济与商法存在着必然的、客观的联系，这是谁也无法否认的客观事实。人们的经济社会生活需不需要有商法、发展商法直至制定商法典，这是对我国商法地位起决定作用的因素。

政治因素：执政党与决策者对国家经济关系的态度，以经济建设为中心，实行市场经济方式，建立市场经济体制就必然会重视和关注商事立法。经济社会生活决定商法存在与发展，但在是否将经济社会生活规则确立为商法或者商事法律，国家当权者的重视和关注起着关键的作用。因而，就我国商法地位的确立和发展，我们必须高度重视对国家当权者的影响。

思想认识与学术研究因素：一部法律的立法背后，有着强大的思想运动。学术界对商法的研究也越来越热，越来越红火，这是推动确立、发展商法地位的思想原动力。任何一部以经济为内容的法律制度，必须有其经济学理论作为支撑。当某一经济理论一旦成为官方经济学理论时，完成从理论向政策乃至法律制度的跳跃，也就为期不远了。我国商法今天的地位，也是一个有力的证明。

法理因素：调整对象独立性——商事关系是平等的商事主体以营利为目的的经济关系。商事法律关系主体、内容、客体的特殊性。每个法律部门都有自己特定的调整对象和方法、特殊的法律关系，以此来确定独立法律部门和法律地位，这符合法律自身的特点和内在的规律，也能够反映社会关系的实际状况。

一个国家的全部法律规则，构成一个内部井然有序的法律体系。法律体系划分为若干重要构成部分，每一个重要构成部分，称为一个独立的法律部门。商法是一个独立法律部门。一般说来，法的独立部门应具备的条件是：具有该法的调整对象，即法律所调整的不同社会关系；具有该法调整的不同方法，即国家在调整社会关系时所采用的各种法律手段和方法，包括对违法行为制裁的形式；确定法律所调整的社会关系的不同主体以及这种主体之间权利和义务关系的不同形式。但是，应该明确的是，有明确的调整对象是主要条件。法律的调整方法，归根结底是派生的，是第二性的。因此，商法具备上述条件，其作为法的独立部门是毫无疑义的。这样，就更加确立了商法在我国法律体系中的地位。

立法因素：自1978年到现在20多年来，在1993年制定了公司法，然后，全国人大还制定了合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、票据法、保险法、证券法、海商法、企业破产法（试行）等，这些法律的制定，标志着我国商事法律制度已经初步形成。可见，立法因素对我国商法的地位有着直接而关键的重要影响。

司法因素：包括执法因素、审判因素、法律监督因素等。在我国商法的地位问题上，司法因素的影响也是比较重要的。最高人民法院制定的司法文件《民事案件案由规定》将案由分为第一级案由10个，第二级案由42个，第三级案由424个，第四级案由367个，但是，其根据之一是因为有重要的商事法律——《合同法》的制定与实施。上述案由中涉及合同纠纷、权属纠纷案由的相当多的种类是属于商事纠纷。尽管法院系统在审判机制上建立“大民法”的审判格局，然而，商事纠纷仍然存在；合同法、公司法、证券法、保险法、票据法、海商法等的适用与执行仍然在进行。

普法与法学教育因素：全国性普及法律活动与各级各类学校的法学教育对于我国商法的地位影响巨大，从“一五”普法到现在的“四五”普法的作用看，我国商法的地位越来越突出，越来越受到普通老百姓的重视和关注（如很多人作为投资者非常重视公司法、证券法等）；在学校法律教育中，涉及商法内容的法律也越来越多，这就为未来的劳动者商法意识的奠定打下了良好的基础。学商法、知商法、用商法、护商法决定着我国商法在人们心目中的地位。

三、在改革发展、现代化中认识商法的地位

（一）在认识我国商法的地位时，必须改变和调整我们原有的一些思想认识，必须突破以下几个观点

（1）“实行民商合一的立法体例，商法就没有独立地位；只有实行民商分立的立法体例，商法才有独立地位。”所谓民商分立制，就是在制定民法典之外，也制定商法典，这两种法典处于平衡的地位，各自独立。所谓民商合一制，就是将民事与商事合而为一地规定于民法体系中，除民法之外，无独立的商法典。关于商事的一些特殊事项，另以一些单行法规规定。这些单行法规许多属于民事特别法的范畴。商事法即商法，有形式意义和实质意义之别。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典；实质意义的商法则是从规范总和上把握的一定的法域。^[3]笔者认为，立法体例与我国商法的地位应该是既有影响，也无影响。从有影响上讲，主要是对形式意义地位的商法影响；从无影响上讲，对实质意义地位的商法就没有影响。

（2）“商法典是商法独立地位的唯一标准，也是成为一个独立法律部门的唯一标志；没有商法典，就无商法的独立地位。”本文在论述什么是我国商法地位时，已经有所论及，这里表明观点：商法的地位在法典化的道路上，只是一个重要的标志，但是不是唯一标准或者因素；事实上，决定商法地位的因素比较多。我国商法的地位是多种因素的影响和作用的结果。

（3）“商法在我国成为独立的法律部门的条件是不成熟的。”笔者认为，这一观点混同了商法的法典化与商法独立地位的关系。我国商法的独立地位的条件与商法的法典化的条件是不同的。商法的独立地位的条件在我国是客观存在的，也是具备了的（前文已有论述）；尽管商法的法典化的条件还有待于继续发展和完善，但是，不能据此否定商法在我国成为独立的法律部门的地位。

（4）“商法就是民法特别法。民法是基本法律，商法只是民法的特别法律制度。”笔者认为，商法肯定是以民法为基本，也肯定商法是在民法的基础上产生和发展起来的；但是，不能把法律适用规则“特别法优于普通法”与反映法律本质属性和地位独立的“调整对象”混为一谈。商法由于有着自己独立的调整对象——商事关系即平等的商事主体以营利为目的的经济关系。商法独立的调整对象，决定了商法独立的地位以及发展成为法典的必然。同时，民法与商法都是私法。可以认为，民法与商法都是以私法为基础的基本法律。从这种意义上讲，商法就是商法，不是民法的特别法。

（二）我国商法地位的现代化进程与发展观

在认识我国商法地位的时候，必须考虑从发展的层面来考察。根据我国经济方式发展的阶段性，笔者认为，我国商法地位的状况，经历了以下阶段：

一是在计划经济方式条件下，我国商法无地位或者是被重视不够。在当时条件下，经济组织、经济活动的商事性不强，社会经济活动不需要商事法律，因而，商法的地位只能是在学者们的思想中或者对其基本的知识性介绍和研究，如介绍和研究法国、德国、日本等国家以及我国台湾地区的商事法律。

二是随着我国改革开放，建立和实行社会主义市场经济，对商事法律产生了巨大的需求。从社会主义市场经济的法治基础上讲，在市场准入中，确认市场主体需要公司法、企业法；在证券市场中，尊重和维护公私财产权需要证券法；在各类市场活动中，维护合同自由、保护合法经营行为需要合同法、保险法；在体现国家对市场经济的适度干预上，需要商业银行法、破产法等。商法是社会主义市场经济法律制度的重要组成部分，是在民法的基础上，适应现代商事交易的需要发展起来的。

公司法、合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、破产法等都是商法的重要组成部分。党的十一届三中全会以来的20多年来，我国的商事立法已经取得了很大进展。1993年制定了公司法，后来全国人大还相继制定了合伙企业法、个人独资企业法、商业银行法、票据法、保险法、证券法、海商法、企业破产法等，这些法律的制定，标志着我国商事法律制度已经初步形成。可以看出，我国商法的独立地位已经基本确立。

三是经济发展中的商法地位将进一步得到巩固和发展。随着社会主义市场经济不断发展，经济生活中也出现许多新情况、新问题，这些法律的某些条文也需要及时修订和完善。

为适应建立社会主义市场经济体制和现代化建设的需要，国家将会进一步做好商事立法工作，并且重点抓好对公司法和全民所有制工业企业法等的修改补充工作。还将根据国家立法规划的安排，在做好信托法草案审议修改工作的同时，抓紧起草合作经济组织法、统一的破产法、商事登记法、商业秘密保护法等，争取这些法律早日出台，从而使我国的商事法律制度更加完备。必须指出，1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过地方性法规《深圳经济特区商事条例》是十分可喜的现象。这个商事条例的颁布与实施在我国商事立法和商法地位的确立中，具有非常重要的意义。

四是完善的社会主义市场经济，我国商法将成为我国法律体系中的精华，具有十分重要的独立地位。一旦时机成熟，经济方式成熟，思想运动成熟，国家立法目标确定，《中华人民共和国商法典》^[4]的问世，就是一种经济、政治、思想、法律的逻辑必然。

四、从商法基本原理中理解和认识商法的地位

从法律现象中，以营利为目的和商事主体的平等性是商事现象中比较突出的特点。营利性，区别了民事法律现象的实质；平等性，是区别政府对经济的适度干预的管理性的经济法律现象的关键之一。

我国现行的商事法律制度包括两个方面，即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。商事组织法律制度包括公司、合伙企业、个人独资企业、国有企业、城镇集体企业、农村集体企业以及为商业银行的设立、运营制定的商业银行法。这些都是规范市场经营主体的法律。商事行为法律制度包括商事合同、证券、保险、票据、海商、商事会计、破产和商事仲裁等法律制度。

从商法的基本原理看，商法的地位是指商法在一个国家法律体系中的独立性或者独特的作用与功能，调整独立的社会关系，即商事关系，独立的商事关系决定了商法独立存在的基础和必要。它表明其他法律无法代替其调整的商事关系，这是商法的特质。这区别于宪法、民法、经济法、行政法、刑法、社会法、程序法，特别是从根本上区别于民法，商法是独立的法律部门，而不是民法的从法、附法或者特别法。下面，我们来分析商法和与其具有最为密切关系的民法、经济法之间的区别。

商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域，关系十分密切。^[5]民法是对平等主体之间发生的社会关系作出基础性规定的法律，商法则是对商事关系作出独立性规定的法律，两者是基础性和独立性的关系，不能互相代替，也不能混淆或者等同。市场经济发展的实践表明，以企业为中心，以营利为目的的社会活动，形成了许多新的物质生活领域，从而出现了许多新的经济社会关系即商事关系。这些关系的调整需求，要求有独立的法律规定予以满足。而这些规定，不可能在民法的框架内完成，需要以独立的商法形式来实现。商法和民法在调整对象、制度适用、原则运用、调整范围等方面不同。^[6]

商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此，历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是，商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象，但仅调整商事关系即企业经营关系，注重商事主体个别利益的保护；经济法则确认和规范政府对经济的适度干预，仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系，注重社会公共利益的保护。商法与经济法在调整对象、所属法域、调整范围等方面不同。^[7]因此，将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。

五、认识我国商法地位的阶段性结语

我国商法的地位应该是以它在我国经济社会生活中独立发挥作用的地位为基础，从而确立它在人们心目中、在立法与适用法律中、在法学教育与研究中和在法律体系中的地位；其核心是在法律体系中的地位。

决定我国商法地位的诸因素主要有：社会经济生活因素、政治因素、思想认识与学术研究因素、法理因素、立法因素、司法因素、普法与法学教育因素等。

商法的地位必须以改革、发展、现代化的观点来认识。

民商合一与民商分立，只是立法体例问题；立法体例并不能表明或者决定商法的地位。

商法典只是商法地位的形式标志之一，不是商法地位的唯一标志；有无商法典形式的存在，并不影响商法的独立地位。商法的法典化是其发展的重要标志，但不是唯一标志；商法的法典化，也更不是否定其存在的必然标志。没有商法典，也有商法。

民法与商法都是以私法为基础的基本法律。商法就是商法，它肯定以民法为基础，但是，商法有着自己客观存在的独立地位。这是一个不能否认的客观事实。