传统法治理念是一个不可能实现的梦

第二节　传统法治理念是一个不可能实现的梦

一、普通民众在日常生活中只能依据常识、常理、常情行为

1.法学家梦想的法治

几千年来的法学家们都有一个梦，一个在现代法治社会根本不可能实现的梦。他们梦想有一个贤明的立法者，这个立法者根据社会精英们的构想制定出良好的管理国家的规则，然后通过法律的形式将这些规则公告天下，只要全体社会成员都遵守这些规则，一切社会冲突就会消失，一个人人安居乐业、合理、和谐的社会就会随之产生。

这当然是一个美好的梦。然而，将这个梦当做理想的法学家们却忽视了一个最基本的事实:社会的成员，即普通民众，人人都懂法，人人都能在了解法律规定内容的基础上用法律来规范自己的行为，是他们这个美梦可能成真的基本前提；而在现实中，至少在现代社会中，这个前提是根本不可能存在。

2.普通民众基本不可能按照法学家理解的法律规范行为

我们说这个前提根本不可能存在，是因为普通民众基本上是不可能懂法的，或者说，要普通民众在日常生活中先了解法律规范的内容之后再决定如何行为基本上是不可能的！在法律规定多如牛毛的现代国家中，不仅是普通民众，就是经过专业法律训练的人，也不可能在先了解法律规定的具体内容之后，再根据法律的规定来决定自己在日常生活中的行为。要证明这一点非常简单，只要大家问问自己的父母、兄弟、亲戚朋友，问问他们了解多少法律的具体规定，问问他们过马路时是不是先要了解道路交通法，在商店买东西先要了解消费者权益保护法，在银行取钱时想到了银行法，在买卖股票时了解证券法……这些问题，其实也不用问你们的亲戚朋友，只要问问你们自己，恐怕也能找到同样的答案。十多年来，我一直在请我的学生做一件事情:完整地说出一个刑法条文的内容，有一年我甚至用“请完整地写出一个刑法条文”作为博士生入学试题。遗憾的是，我还没有碰到能得到满分的学生。如果专门学习法律的人都是如此，要求普通民众人人懂法，事事都根据具体的法律规定来行为，恐怕只能说是一个天方夜谭了。

3.社会基本情理是指导民众生活的基本规范

如果指望人们在日常生活完全根据法律的具体规定来行为，是法学家们一厢情愿的乌托邦，那么，人们又以什么来规范自己日常生活中的行为呢？随意观察一下人们的日常生活，任何一个人都能体会和认识到这样一个事实:无论是普通民众，还是经过法律专业训练的人，在日常生活中所遵循的规则，基本上都是根据自己在与他人的交往中所了解到的那些为社会普遍认同的人与自然应该如何相处的基本经验以及人与人应该如何相处的基本情理。

如果人们在日常生活中只能依据基本生活常识、人与人之间交往的基本情理，一个社会成员共享的基本感情行为是一个事实，那我们就必须回答这样一个问题:当我们所理解的“法”与普通民众普遍认同的基本情理发生冲突时，我们坚持讲“法”不讲理，主张对那些即使明显违情悖理的“法”也必须坚持“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，这是不是主张少数掌握立法权的人可以用法律的手段强迫大多数人接受他们意志，这种将少数人意志强加给普通民众的做法是不是人治？是不是专制？是不是必然会导致“有（立法）权就是法”“（立法）权大于法”的结果？任何稍微懂一点儿理的人，恐怕都很难对这个问题给出一个否定的回答。至少就立法层面来讲如此。

二、“‘恶法’亦法”必然结出“权大于法”的毒果

实证主义法学派“恶法亦法”的主张对法治的危害，从根本上说，不在于这种观念在立法的层次可能开出“有（立法）权就是法”“（立法）权必然大于法”的恶花，而在于这种观念可能在全部国家政治法律领域中结出“有（任何）权都是法”“（任何）权（都）大于法”的毒果。为什么主张“恶法亦法”，就会在国家政治法律生活的每一个领域都带来这样的恶果呢？这是法律规范的抽象性与法律适用对象——案件事实的具体性这一对矛盾所决定的。“徒法不以自行”，立法者制定的任何法律都只可能是抽象的规定，要使这种抽象的法律规定成为认定具体案件事实的标准，必须有一个司法者、执法者理解法律规定的内容，并将其个人的理解适用于具体案件事实的过程。因此，任何一个适用、执行法律规范的过程都首先是一个司法者与执法者理解法律规范内容的过程。在这个过程中，即使一个没有任何私心的司法者、执法者，也根本无法避免把自己对法律的理解当作法律本身。法律只可能按司法者、执法者的理解来适用、执行这一事实，决定了即使在司法、执法这个层次，同样是谁有（司法、执法）权，谁（的理解）就是法。