传统法学理论实质上都是少数人专制的理论

第三节　传统法学理论实质上都是少数人专制的理论

一、现实中法律只可能是权力者所理解的法律

1.不存在不需要解释的法律

谈到这里，人们可能会提出这样的问题:如果我们将法律的含义规定得非常清楚，不给司法者和执法者留下解释的余地，或者即使在法律规定含糊不清的情况下，一律按照立法原意来适用、执行，那我们不就可以避免司法与执法的专制了吗？

关于这个问题，我的回答是:不论是希望制定不给司法者留下解释余地的法律，或者是企图让司法、执法者原原本本地按照立法者的原意来适用法律、执行法律，都只是法律实证主义者为了以立法者意志为基础来维护统一法制的幻想，是一个在现实中根本不可能实现的乌托邦。

绝对禁止司法者、执法者解释法律这个曾经盛极一时的理论的衰落，已经充分证明要制定一种含义确定明确、无须解释的法律只是孟德斯鸠、贝卡利亚等近代法治的奠基人所描绘的在现实中不可能存在的海市蜃楼。

2.不可能用立法原意来统一法治

那么，为什么说根据立法原意来统一法制也是根本不可能的幻想呢？

首先，现代国家不是专制君主制，立法活动是很多人组成的立法机关集体进行的，绝大部分法律都是各种不同利益集团相互斗争、相互妥协的结果。那种内容具体明确的“立法者的原意”在现实中往往是根本不存在的。

其次，即使客观上有明确具体的“立法者原意”存在，一般司法者、执法者要原原本本地把握它，也是完全不可能的。因为立法者的原意只是立法者们在立法过程中的思维活动，一般的司法者、执法者本身不是立法者，要他们完全了解代表各种社会利益的立法者们在立法者时是如何想的，这是绝对不可能的。“子非鱼，安知鱼之乐”。就绝对意义而言，这是由人的认识必然具有相对性这一人类认识客观事物的根本规律决定的。对于任何存在于人们认识之外的客观事物，人们的认识都只能无限地接近它，不可能完全穷尽对它的认识。同时，由于人类认识客观事物的过程，总是一个用已有的知识来理解、诠释、界定认识对象的过程，所以，即使在同一个“立法者原意面前”，每一个司法者、执法者都可能因为自己立场、经验、经历不同，而对同样的法产生不同的理解。正如同是一本《红楼梦》，有人从中看到的是情，有人看到的则是淫；有人体会到了为官之道；有人则说它讲的是阶级斗争；有人将其解读为社会生活的百科全书；有人把它视为号召人性解放的宣言……因此，任何在实际中适用、执行的法，都只可能是经过司法者、执法者解读之后的法，都只能是司法者、执法者用自己的立场、价值、经验、经历重新理解、诠释、界定其内容的法，都是只能是司法者、执法者的法，都不可能是原原本本体现立法者原意的法。欧洲古代历史上那些著名法典的编著者，没有一个试图不以严刑峻法禁止法官解释法律；拿破仑在听说有人注释他的民法典时哀叹:“我的民法典完了”；马克思再三强调:“我只知道我不是一个马克思主义者”，都从不同的角度说明了这个问题。

3.坚持“立法原意”完全可能成为歪曲“立法原意”的借口

法律实证主义者企图用立法原意来统一法制，这不仅在理论上是一种幻想，更重要的是，如果坚持这种观点，在实践中不但不可能限制那些企图滥用手中权力的司法者、执法者的专横，反而可能成为他们冠冕堂皇地滥用手中权力、肆意歪曲立法原意、践踏公民自由的借口。在现实中，如果司法者、执法者蓄意将自己对法律的曲解说成是立法者的原意，将自己滥用权力的行为说成是法律对他的要求，难道我们可能请我们的立法机关来给我们一个答复么？如果立法者不可能对每一个案件适用法律的意见都做出具体的答复，那么，当有人利用手中的权力扯大旗为虎皮，明目张胆地将自己对法律的曲解说成是“立法原意”，将自己的私欲说成是法律的要求的时候，普通民众除了求助于更高的权力之外，还有什么方法可以防止这种有权就是法的现象发生么？因此，只要坚持“恶法亦法”，坚持即使“法律规范”明显违背民众认同的基本道理，也应该“讲法不讲理”，那我们就在所有的政治法律领域内都永远不可能避免“权大于法”“谁有权，谁（对法的理解）就是法”“谁的权大，谁说了算”的现象发生。

二、自然法理论也可以归结为“恶法亦法”

1.自然法学家都以自己个人的意见（发现）作为区分善法与恶法的标准

看到这里，可能有人会问，自然法学派不是公开反对“恶法非法”吗？为什么自然法学派的理论也可以归结为“恶法亦法”，也可能产生“权大于法”“有权就是法”的问题呢？不错，如果仅就主张而言，自然法学派当然是反对“恶法亦法”的。那么，他们是在什么地方开始走上了“恶法亦法”的歧路呢？我认为，将自然法学派也归入主张“恶法亦法”的理由很多，但最根本的只有一个。这个理由就是:几乎所有的自然法学家都以自己个人的意见（发现）作为区分善法与恶法的标准。

2.自然法学家一般都不以民众的认同作为法律的基础

为了反对“恶法”，几乎所有的自然法学家都提出了一些“自然法的基本要求”作为区分“恶法”“善法”的标准。每个自然法学家都认为，自己提出的那些“自然法的基本要求”是“放之四海而皆准”的终极真理，是任何社会都不能违背的客观规律，是任何时代都普遍适用的“永恒真理”，是任何个人都必须服从的自然法则。凡是符合自己主张的那些“自然法则”的法，就是善法、良法，不符合自己主张的“自然法则”的法，就是恶法、坏法。至于他们个人所主张的那些“自然法则”是否为广大民众所认识、所理解、所认同，与这些法则是否应该成为衡量法律善恶的标准没有任何联系。即使这些“自然法准则”为民众所反对，也必须变为法律强制推行。以社会契约论为基础首倡人民主权的卢梭，可以说是一个自然法主张的集大成者。他认为，法律体现的不应是民意（“众意”），而是可能与民意相悖的“公意”；他主张一国的法律应该请根本不懂该国国情的外国人来制定……

3.自然法学家都可能将自己的意志强加在民众身上

请大家想一想，当一个自然法学家的主张还没有为一个社会中的大多数人所接受、所理解、所认同的时候，特别是当他们所主张的“自然法要求”仅是其个人对客观规律的错误认识的时候，如果把他们的主张上升为法律，然后以实施法律的手段，即借助国家暴力来强迫民众接受他们的主张，这难道不是明显的“恶法亦法”吗？这种典型的把少数人的意志强加给多数人的做法，不是“人治”，不是“专制”，又是什么？因此，在“恶法亦法”这一问题上，自然法学派与实证主义法学派形似风马牛不相及，南辕北辙，实是异曲同工，殊途同归。无论主张法应是“立法者意志的体现”，还是主张法应以某个自然法学家发现的“自然法则”为基础；无论是主张“法治”是掌握国家政权的“开明君主之治”，还是主张法治是掌握了“自然法精髓”的“法学家之治”，归根结底都是强调法治是少数人之治，是少数有权人之治，是少数可能与民众脱离甚至对立的“社会精英”之治。

三、传统法学理论都可以归结为多数人必须服从少数人的专制理论

严格地讲，到目前为止的法学理论，至少占统治地位的“主流理论”，基本上都可以归结为强调少数人自己的意志强加给多数人的“人治”理论，都可以归结为强调多数人必须无条件服从掌握立法权、司法权、执法权的少数人的专制理论，这并不是一个尚待探讨的理论，而是一个被古今中外的历史一次又一次证明了的事实。下面我们就来看看几段基本的历史事实，尽管它们很可能是我们的法学理论家们没有看到，或者即使看到了也不愿提及的事实。

1.“国之将亡，必多制”的中国古代史

这里我要提及的第一段历史，是我国古代从商鞅变法到秦朝灭亡这个历史事实。在谈及这段历史事实时，我多次问过这么一个问题:在古今中外的历史上，有哪一个时代的哪一个国家真正做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”？对这个问题，很多人的答案是美国。只要看一看美国刑事犯罪的破案率，我们就可以知道这个答案当然是错的^[6]。我个人认为，在古今中外的历史上真正最接近做到这一点的，很有可能是我国古代商鞅变法的那几十年。因为在现代，任何国家要真正做到这一点都是不可能的。例如，我国目前的法律就有多数是基本上没有得到执行的，实际执行较好的只是少数。商鞅在变法时能较好地做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，当然有很多历史的原因。如当时的秦国是一个农耕国家，人口流动很少，加上商鞅又采取了“十伍连坐”等社会控制措施和“以法为教，以吏为师”等文化教育措施。这里特别值得一提的是:商鞅可以说是古今中外的政治思想家中最彻底贯彻了“恶法亦法”这一主张的实践者。在变法以后，他要求官吏必须逐字逐句地严格按照法律规定办事，在执行法律过程中谁胆敢对法律规定“损益一字者，至死不赦”；他要求当时官吏必须精通法律，如果司法者忘掉某一法令，就要“以其所忘之法令名罪之”。在客观上顺应了历史发展需要的社会历史背景下，商鞅的上述这些措施在秦国产生了“商君之法，妇孺皆知”的效果，创造了世界法制史上空前绝后的几乎完全做到了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的局面。但是，今天恐怕没有谁会否认商鞅变法的措施，是一种绝对专制的措施，是一种彻底坚持了“恶法亦法”的措施。由于商鞅变法的内容反映了广大民众要求改革的要求，秦国在商鞅变法之后迅速强大起来，最后统一了中国。但是，统一中国之后的秦王朝，却迅速走向了灭亡。这个以当时世界上最强大的军队为支撑的帝国，却在一群手无寸铁的农民“斩木为兵”“揭竿而起”时，一下子就土崩瓦解了。原因何在？大家都知道“指鹿为马”这个故事，这也许可以从某一个角度来解答这一问题。秦始皇死后，秦二世当政，当时的大权落到了朝臣赵高手中。为了考验朝中大臣是否对他忠诚，赵高就牵了一头梅花鹿到大殿上，硬要秦二世承认他牵到大殿上的这头梅花鹿是马。当秦二世请殿前群臣评判是非时，结果满朝文武都异口同声地给出了一个答案:是马。如果大家还记得“以法为教，以吏为师”是秦王朝立国的根基，忘掉了法律规定的官吏要按忘掉的法律规定之罪处罚，大家就一定知道这些面对秦王朝最高统治者当面撒谎的人，都应该是一些对秦朝法律烂熟于心、倒背如流的人，至少是知道在皇帝面前说谎话是弥天大罪的人。为什么这些对法律烂熟于心、倒背如流的人敢于在光天化日之下、大庭广众之中，颠倒黑白、混淆是非、指鹿为马呢？原因很简单，因为当时秦王朝的权力并不在法律上享有最高权威的皇帝——秦二世手里，而在依法必须绝对服从秦二世命令的权臣赵高的手里。“指鹿为马”这一历史事实，清楚地说明了如果只讲“有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”，不讲应该有什么样的法可依，什么样的法必依，执什么样的法必严，违什么样的法必究，那就必然会造成权大于法，谁有权，谁的意志就会成为法的局面，必然造成有权者对上级“唯命是从”，对民众“刻薄少恩”，最终走向与人民相对立，被人民所推翻的结局。其实，这又何止是秦王朝崩溃的原因。“国之将亡必多制”，看一看中国历史上那些帝国，有几个不是法网最严密的时候，就是有权人带头破坏法治的时候，就是这个朝代即将覆灭的时候？

2.人民国家走向人民对立面的欧洲近代史

如果说从商鞅变法到秦朝灭亡的历史离我们太遥远了，至今已经两千多年了，再提及已经没有什么意义了，更何况指导我们今天法治建设的早已不是中国古代法家的主张，而是以西方启蒙思想为基础的理论。那么，我们就来回顾一下1789年法国大革命到第二次世界大战前的欧洲大陆的历史。为什么要回顾这一段历史呢？因为这不仅是一段离我们较近的历史，同时也是一段西方国家以启蒙思想家们的政治法学理论为指导建设法治国家的历史，更是一段我国法学理论界的主流认为我国的法治建设现在应该补课，不能逾越的历史。从某种意义上说，在欧洲大陆那段历史时期占统治地位的法学思想，就是今天在我国占主导地位的法学思想。1789年法国大革命以后，欧洲各国纷纷按照启蒙思想家设想建立了以“人民主权”“三权分立”等理论为基础的近代法治国家。这个时期法学理论的主流认为:国家应是根据“社会契约”建立的人民掌握国家主权的国家，国家应该体现人民意志的法律来管理，法律应该由人民推选的议员所组成的议会来制定，法律一经颁布，任何机关、组织、个人都必须绝对服从，即使明显违情悖理的法律，也只能由有权制定法律的议会通过立法的方式来修改，在法律的适用过程中不允许任何人对法律做出违背立法者原意的合理解释。简言之，欧洲大陆国家自1789年法国大革命到1945年第二次世界大战结束以前的历史，可以说是在国家的政治法律领域坚持“议会至上”，在国民的社会生活中无条件维护法律绝对权威的历史。那么，这一段历史又是一段什么样的历史呢？

在这里，我想说两个一般历史书上很可能不会这样写，但是我们学法的人却不能不这样理解的史实。

第一个史实是欧洲大陆资产阶级革命成功以后到第二次世界大战为止一段时期的历史，完全可以说是一段自称“代表人民的国家”不断被人民所推翻的历史，自称是“人民的法律”不断地蜕变为镇压民众工具的历史。在这里我请大家想一想，资产阶级革命成功后，欧洲大陆建立的那些主要的共和国，有几个没有被人民推翻过的？这些被人民所推翻的国家有哪一个不是宣称自己是代表人民的国家，自己的法律是体现人民意志的法律？但是，就是这样一些自称“人民的国家”，却一次又一次地被人民所推翻，就是这样一些标榜“人民的法律”却一次又一次地走到了人民的对立面。德国、意大利、西班牙等国家的法西斯思潮在欧洲国家盛行及覆灭的历史，就是这一事实最典型的反映。

第二个史实是从欧洲大陆资产阶级革命成功到第二次世界大战结束为止这一段历史，完全可以说是人类历史上最残酷的杀人史。打开任何一本欧洲近代史教材，我们都不难发现:从1789年的“法国大革命”开始，欧洲大陆就开始进入了人类所经历的最血雨腥风的时代。即使法国大革命本身，不论从哪个意义上讲，恐怕任何人都很难否认当时世界上最先进的杀人机器——断头台，是这场大革命最重要的舞台和最主要的象征之一。“恐怖主义”在今天成为全球最大的公害，如果从词源上来考察，这也是法国大革命所催生的怪胎。因为，在历史上，“恐怖主义”这个词最初就是用来形容法国资产阶级革命中雅各宾政权的专政方式的。在法国大革命后，我们看到了欧洲神圣同盟攻打法国，拿破仑复辟帝制，然后又企图征服世界，第一次世界大战，第二次世界大战……我这里粗略地统计了一下，即使将资产阶级革命后代表“先进制度的”那些欧洲国家对殖民地民众的屠杀和镇压撇在一边，自1789年法国大革命到第二次世界大战为止的这一百五六十年间，仅仅在欧洲大陆这块土地上死于各种打着“正义”旗号的战争的人就有一亿人左右。因为仅在第二次世界大战期间，苏联和德国就死了近五千万人，如果加上其他国家在这场战争中死亡的人数，以及第一次世界大战，拿破仑发动的征服欧洲的战争中死亡的人数……在短短的一百多年中，就杀掉了这么多人，这应该是古今中外任何一个历史时期都无法相比的。然而，这些事实却都发生在号称“代表人民的国家”之间，发生在号称“体现人民意志的法律”的统治之下，掩护在“自由、民主、平等、博爱”这些普适价值的光芒之中，欧洲大陆上那些以自由、民主、平等、博爱为口号建立起来的国家，最后沦落成了历史上最践踏自由、最践踏人性、最践踏平等、最践踏生命的国家。在这里，我想提醒我们那些强调形式法治，主张“恶法亦法”是一个不可超越的历史阶段的法学家们:这样触目惊心的史实，难道还不足以令我们反思，令我们惊醒吗？难道我们也要真的等到出了一个希特勒、出了一个墨索里尼以后，我们的国家才可能进入现代法治国家之列吗？

3.法治进程与目标渐行渐远的中国法治建设

面对上述历史，可能有人会说，这是欧洲大陆发生的事，与我们无关。那么，我们就来看看我们的国家正在发生的历史——我们改革开放以来的历史。我国的改革开放已经经历了20多年的历程。在这20多年中，我们所取得了有目共睹、举世公认的伟大成就。但是，认真回顾一下我们这20多年的历史，恐怕我们不能不说在我们取得了任何人也无法否认的伟大成就的同时，我们也付出了极其惨痛的代价。

在改革开放之初，我们党和国家在经济领域和政治领域分别提出了两个口号。在经济领域，我们的口号是“让一部分人先富起来”；在政治法律领域，我们的口号则是“要法治不要人治”（即后来写入宪法的“依法治国”）。在改革之初，这两个口号都可以说是极其振奋人心的口号，它们的提出都具有极其伟大的历史意义。我们完全可以说，没有这两个口号，就不会有今天的中国。但是，我们在充分肯定这两个口号的历史贡献的同时，是不是也应该反思一下我们在这两个口号指导下走过来的历史，总结一下必要的经验教训，修正、完善它们应有的内容呢？在我看来，这不仅在理论上非常必要，而且就事实而言，我们改革开放20多年的历史，可以说就是不断总结这两个口号的经验，不断修正这两个口号的内容，不断完善这两个口号内涵的历史。

我们先来看一看“让一部分人先富起来”。改革开放之初，提出这个口号可以说是历史的必然。没有这个口号，社会就没有竞争，不鼓励一部分先富起来，就不可能打破“大锅饭”式的计划经济模式，就不可能最大限度地激发人们推进经济发展的积极性与创造性，我们的经济就不可能发展，我们的社会就不可能进步。就这个意义而言，这个口号在世界社会主义发展史上具有极其重要的划时代的意义。但是，笔者今天不得不说的是，当我们讲“让一部分人先富起来”的时候，忘记了一件非常重要的事情。这就是，我们忘了告诉人们怎么“让一部分人先富起来”。在我们打开“让一部分人先富起来”这个充满诱惑的“潘多拉之盒”时，我们忘了给人们打预防针，忘了提醒人们在努力富起来的过程中必须遵守人类最基本的伦理要求，忘了提醒人们个人发财致富绝不能违背人类最基本的良知，忘记了提醒人们“君子爱财”必须“取之有道”。当我们的媒体连篇累牍地宣扬一个个“千元户”“万元户”“百万富翁”成功的故事时，当“恭喜发财”已经成为领导们与群众见面最常用的问候语时，很少有人在问这些“大款”们的财富究竟来自何方，他们致富的手段究竟是合法还是非法，他们的成功是在造福社会的过程中个人与社会、自己与他人的双赢，还是损人利己、违法乱纪、疯狂侵吞社会财富的结果。

这样做的结果是什么呢？在很长的一段时间里，我们看到的是:“财富的多少”成为了衡量一个人是否成功的最主要标志；“一切向前看”的口号被明目张胆地赋予了“一切向钱看”的内涵；社会基本诚信几乎丧失殆尽；奸商横行，毒酒、毒烟、毒奶粉、假冒伪劣无孔不入。长期以来，中国的富豪们怕上“富豪榜”的现象，在一定程度上恐怕不能不解读为中国的富豪们对财富的得来自己也感到“理不直，气不壮”；而“中国的富豪榜就是囚犯榜”之所以能成为一种流传的说法，不仅可以解释一部分中国大款拼命移民国外的现象，更是在相当程度上说明了这样一个现实:由于我们在讲“鼓励一部分人先富起来”，没有强调“君子爱财取之有道”，我们宣扬的“致富光荣”，在实际上造成了鼓励人们“不择手段致富光荣”的效果。

如果在经济领域片面强调“鼓励一部分人先富起来”这个口号，客观上产生促使“鼓励一部分人不择手段先富起来”的后果。那么，我们应该如何看待在政治法律领域单纯强调“依法治国”这个口号的后果呢？

新中国成立以后，“无法无法”曾是我们不正常的政治生活的常态。“要法治，不要人治”，成了我们改革开放之初拨乱反正，最重要、最得人心的决策之一。随着改革开放的深入，“依法治国”逐步成为我们基本的治国方略。这是一个伟大的历史进步:不坚持“依法治国”，“文化大革命”式的社会大动乱就随时可能重演，我们改革开放的进程就随时可能中止，我们改革开放的成果就随时可能毁于一旦。但是，正如我们在讲“鼓励一部分人先富起来”时，没有强调如何鼓励一部分人先富起来一样，我们在强调“依法治国”时，同样存在没有强调我们应该依什么样的“法”来治国的问题。

我们要建设社会主义法治国家，当然必须坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。但是，这里的“法”，究竟应该是什么样的法？我们怎样才能保证我们法律的制定、适用、执行不走向人民利益的对立面？我们法学理论的主流不但没有努力寻找这个问题的答案，相反的是，不论在理论上，还是实践中，我们片面强调的都只是我国现在还处于必须从形式上树立法律的绝对权威的历史阶段，片面强调无论法律规定（的理解）是否合理，是对是错，只要是“法”就必须绝对服从；即使所有的人都认为某个“规定”明显错了，只要全国人大及其常委会未采取立法措施加以纠正，就必须无条件执行。

这种理论在我们政治法律领域带来的后果是什么呢？如果我们环顾一下现实，恐怕任何人都会看到这样一些事实:改革开放以来，我们的司法、执法力量加强了，我们的司法、执法人员的业务水平提高了，但群众对我们司法、执法机关的信任却下降了；我们制定的法律越来越多了，但是真正得到执行的法律却越来越少了；我们对犯罪的打击越来越严了，但是严重的刑事犯罪却越来越多了^[7]；我们反腐倡廉的措施越来越严密了，但贪污腐败所侵蚀的领域却越来越广了^[8]。记得在1998年3月19日九届人大一次会议的记者招待会上，当时刚刚上任的朱镕基总理讲了许多发自肺腑的感人之言。在这些感人肺腑的话中，有这样一句:现在我们的某些做法“已经到了民怨沸腾的时候了！”。而这种“民怨沸腾”的局面，是在我们坚持“依法治国”已经近20年后出现的。这也许能从一个极其重要的方面说明:如果我们在“鼓励一部分先富起来”时，不讲“君子爱财取之有道”，我们社会的基本伦理就会沦丧，民众基本的是非观就会迷失；如果我们在推行“依法治国”的方略的时候，仅仅强调“好法坏法都是必须绝对服从的法”，我们就很难避免走到人民对立面的危险^[9]。

在评论涉及绥化市下辖10个县市处级以上干部260多人的马德受贿案时，吉林大学社会学教授田毅鹏认为:我国目前的腐败正进入了一个由“地下”转到“地上”，由单人腐败变成系统行为，“腐败”已被纳入某些单位和部门的班子中的新阶段（参见《新华每日电讯:“马德案”与东北反腐风暴》，新华网2005年07月30日16:31:07http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-07/30/content—3287702.htm）。