中国先秦法家是罪刑法定原则最早的提倡者和实践者

第三节　中国先秦法家是罪刑法定原则最早的提倡者和实践者

一、坚持成文法的传统，强调不得任意枉法出入人罪是中国法制思想的主流

强调定罪处刑必须依法办事，防止法官罪刑擅断的思想，在我国历史上至少可以溯源到传说中“舜”（公元前21世纪）的时代。“慎徽五典，五典克从”^[39]，即坚持依法办事，反对枉法裁判，曾被视为舜的优点之一。“有旨无简不听”^[40]“无简不听，具严天威”^[41]，这些强调无法（“无简”）就不能定罪（“不听”）的观念^[42]，也曾是中国历史上商、周时代占主导地位的指导思想。到了春秋战国时代，出现了封建奴隶制“礼崩乐坏”“诸侯不同德，国君异法”，官吏“折狱无伦，以意为限”^[43]，这种极端的罪刑善断，人民无所适从的情况。以李悝、子产、商鞅、韩非子等为代表的法家，为了“利民萌，便众庶之道”^[44]“使万民皆知所避”“使吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”“令万民无陷於险危”^[45]，提出了“依法治国”“君臣上下贵贱皆从法”^[46]“刑无等级”^[47]等通过强调法律的绝对权威作为富国强兵之路的思想，通过制定并公布成文法、严禁官吏任意解释法律、系统地提出并实践了“只有主权者才有权立法”^[48]“排除习惯法”^[49]“禁止含义模糊的法”^[50]“禁止类推”^[51]“禁止不定期刑”^[52]“禁止溯及既往”^[53]等罪刑法定原则的全部技术性要求。自秦以后，坚持成文法的传统，强调官吏必须依法办事，不得任意枉法出入人罪的思想和制度，一直是中国法制思想的主流。

二、否认罪刑法定原则中国起源说的主要论据均不成立

不赞成中国古代存在罪刑法定原则的理论和实践的人，有两个主要的论点:一是法家主张的法治是为了维护君主专制，而“任何东西同专制主义联系起来，便失掉了自己的力量”^[54]；一是中国法家主张的“法定主义”或“罪刑法定制度”“不像欧洲那样，以保障国民的权利和自由为出发点”^[55]。

1.法家明确反对“君主专制”

只要稍微回顾一下历史，就可以确定这些理由都很难成立。

什么是专制？孟德斯鸠在《论法的精神》中说，专制是“由单独的一个人以一己的意志与反复无常的性情领导一切”。中国历史上有哪一个法家主张过这样的专制吗？答案很可能是否定的。

这里且不说法家有“令尊于君”，要求“君臣上下皆缘法”^[56]，甚至“人主使臣”“不得背法而专制”^[57]这样明确的反对君主专制的主张，也不说即使在启蒙时期提倡罪刑法定原则的人中，也没有提出彻底反对君主政体的主张^[58]。就是从“君、法不两立”，法家“立法令”的目的是“以废私”^[59]，是为了“去私曲就公法”^[60]的角度考虑:任何事情只要真正做到了法家主张的“一断以法”，难道不是就必然会产生“民在鼎（法）”而不“尊贵”“法尊于君，君卑于法”的效果吗？

2.法家主张保护民众自由

只要真正代表社会（或地主阶级）整体利益的“法令行”，难道不是必然会导致君王个人任性专断的“私道废”吗？只要彻底地贯彻实施“使民明白易知”的法律，难道不是就不仅能使普通民众了解“土地、货财、男女之分”^[61]，在“使万民皆知所避”的基础上“令万民无陷於险危”，同时也能限制国家机关擅权，“使吏不敢以非法遇民”，在“定分止争”的基础上给普通民众在法律限定范围的自由吗？^[62]

所以，以中国古代的“法治”是维护君权，不具有保护公民自由的内容，作为中国古代没有罪刑法定原则的理论与实践的论据，在逻辑上是经不住推敲的。

三、中国法家失败的教训与意义

笔者在这里强调“罪刑法定原则”源于中国，主张中国法家实质上具有反对君主专制、（至少在形式上的罪刑法定范围内）维护民众自由的作用，不仅不意味着笔者认同法家主张根本上的合理性，而是希望我们能够真正地从中国历史中总结法家失败的教训，防止“国之将亡，必多制”的历史悲剧在今天重演。

笔者认为，我们今天从先秦法家政治上的兴起与失败中应该吸取的历史教训，绝不应该是以法家主张“变法”的目的是为了维护的“封建的”君主专制制度^[63]，而是后期法家只强调法律形式上的绝对权威，忽视法律本身应有价值，不允许普通民众对法律的“公正性”“合理性”有任何置疑的愚民政策。从为了树立法律的权威而根本不讲是否合理的“移木赏金”^[64]，到知法懂法的满朝文武百官都公然敢于在皇帝面前众口一词地颠倒黑白，“指鹿为马”^[65]，不仅是坚决推行“以力服人”“不养恩爱之心”“而弃仁人之相怜”^[66]，“不务德而务法”^[67]“讲法不讲理”等法家主张的秦王朝从兴起到灭亡的两个历史性事件，也为我们在建设社会主义现代法治进程中，如何处理形式主义的罪刑法定原则与“公正”“合理”等法律基本价值之间冲突的关系，提供极具参考意义的前车之鉴。

【注释】

[1]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:162.

[2]关于“罪刑法定原则”的不同表述方式，参见陈忠林.从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择［J］.现代法学，1997（1）.

[3]关于我国刑法学界主流的观点，参见高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000:26；赵秉志.外国刑法学原理（大陆法系）［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:19；陈兴良.陈兴良刑法学教科书之规范刑法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:25；张明楷.刑法学:上［M］.北京:法律出版社，1997:39.

[4]参见高铭暄.新中国刑法学研究综述（1949—1985）［M］.郑州:河南人民出版社，1985:48.

[5]参见汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:162；帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京:法律出版社，1998:12.

[6]参见卡斯东·斯特法尼，等.法国刑法总论精义［M］.罗结珍，译.北京:中国政法大学出版社，1998:114.日本刑法学家福田平，大冢（加土旁）仁等也认为，欧洲大陆的罪刑法定原则源于法国1789年的《人权宣言》和1810年法国刑法典（参见福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，文石，周世铮，译.何鹏，校对.沈阳:辽宁人民出版社，1986:17.）

[7]沈家本认为，中国古代法中的“律无正条不为罪”的规定便是“罪刑法定”之意，而《周礼》中的大司寇的悬刑象于象魏之法、小司寇宪刑禁、士师掌五禁、布宪执旌节以宣刑禁，等等，都是“实律无正条不处罚之明证”。参见清末筹备立宪档案史料:《修订法律大臣沈家本奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》（光绪三十三年8月）。

[8]蔡枢衡.中国刑法史［M］.南宁:广西人民出版社，1983:128-137.

[9]伍树臣，李力.法家思想与法家精神［M］.北京:中国广播电视出版社，1998:210.

[10]如日本著名法史学者奥村郁三、冈野诚、成官嘉造、仁井田陞，著名刑法学者小野清一郎等在一定程度上都认为晋及后魏法律已有关于罪刑法定主义的条文。他论析说，这种法定主义，不同于西方近代严格意义上的在个人主义、自由主义学说下以保障个人自由而产生的法定主义，而是相对的，在君主、官员的擅断下受到制约的法定主义，因而它与擅断主义相对立而存在，但中国古来已有罪刑法定主义的制度是没有问题的。他还指出，晋朝的刘颂提出罪刑法定主义的主张，早于西欧一千年以上。此外，泷川政次郎、小野清一郎等学者也有同样的主张。总的说来，日本学者对中国古代罪刑法定主义是有条件的肯定，他们注意从东西方历史和文化的差异性中来加以论说。参见俞荣根，等.中国法律史研究在日本［M］.重庆:重庆出版社，2002:98，99，100，235.仁井田陞.补订·中国法制史:刑法∥第5章［M］.东京:东京大学出版社，1980；转引自俞荣根.罪刑法定与非法定的和合——中华法系的一个特点∥倪正茂.中国法律史研究反拨［M］.北京:法律出版社，2002:108.

[11]因为不论是霍布斯，还是洛克、孟德斯鸠、卢梭等人都没有明确地提出“排除习惯法”的观点。在这些启蒙大师以自然法为基础的法律思想中，强调的重点显然不是必须表现为文字的法律的形式，而是只能以社会的风俗、习惯等形式存在的“真正的宪法（卢梭语）”或者“法的精神（孟德斯鸠语）”。

[12]关于罪刑法定原则的形式主义理解与实质主义理解，请参见陈忠林.从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择［J］.现代法学，1997（1）.

[13]木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，郑树周，等，译校.上海:上海翻译出版公司，1991:68-69；福田平，大冢（土旁加冢）仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，文石，周世铮，译.何鹏，校订.沈阳:辽宁人民出版社，1984:21；野村念（禾旁加念）.刑法总论［M］.全理其，何力，译.邓又天，审校.北京:法律出版社，2000:47-52.

[14]卡斯东·斯特法尼，等.法国刑法总论精义［M］.罗结珍，译.北京:中国政法大学出版社，1998:113-181.

[15]帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京:法律出版社，1998.

[16]高铭暄.新中国刑法学研究综述［M］.郑州:河南人民出版社，1986:48.

[17]关于“形式主义的罪刑法定原则”概念的提出与界定，参见陈忠林.从外在形式到内在实质的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择［J］.现代法学，1997（1）.

[18]张明楷.刑法学:上［M］.北京:法律出版社，1997:42.

[19]帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京:法律出版社，1998.汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:164-180.弗兰茨·冯·李斯特著，埃贝哈德·施密特修订.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.何秉松，校订.北京:法律出版社，2000.木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，郑树周，等，译校.上海:上海翻译出版公司，1991:68-69.福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，文石，周世铮，译.何鹏，校订.沈阳:辽宁人民出版社，1984:21.野村捻.刑法总论［M］.全理其，何力，译.邓又天，审校.北京:法律出版社，2001:47-52.大谷实.刑法总论［M］.黎宏，译.北京:法律出版社，2003.卡斯东·斯特法尼，等.法国刑法总论精义［M］.罗结珍，译.北京:中国政法大学出版社，1998:113-181.Gabriele Fornasari，“I Principi del Diritto Penale Tedesco”，Casa Editrice Dott.Antonio Milano；G.Fiore，“Diritto Penale”（Volume Primo），UTET；Ferrando Mantovani，“Diritto Penale”，CEDAM；F.Antolisei；“Manuale di Diritto Penale”，Giufre.Editore.

[20]尽管同样是一个根本就不可能完全实现的可能性。

[21]帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京:中国人民大学出版社，2009:16.

[22]刑法第125条规定:非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。最高人民法院曾将解释其中的情节严重解释为“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上”（最高人民法院法释〔2009〕18号第1条第6项）。

[23]这里必须说明的是:由于盗窃增值税发票侵犯的客体是国家的税收制度，所以，就是按当时刑法学界认同的类推标准（客体不同不能类推）也是不能定罪的。

[24]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:158.

[25]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:中国法制出版社，2001:156.

[26]尽管我国刑法学界普遍认为贝卡利亚是近代刑法学的奠基人，但国外刑法学者则多奉德国刑法学家费尔巴哈为“近代刑法学之父”，将贝卡利亚归入启蒙思想家的范畴。

[27]马克昌.西方刑法学说史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:81-82.

[28]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，等，译.沈阳:辽宁人民出版社，1986:18.

[29]同前注。

[30]霍布斯在《利维坦》中主张绝对的君主专制已是众所周知。关于德国近代刑法理论的奠基人费尔巴哈站在国家主义的立场上，以“像狗一样对待”“人”（黑格尔语）的态度维护法律的绝对权威，认为在法的领域中人“完全不可能有自由”的观点，请参见马克昌.西方近代刑法史略［M］.北京:中国检察出版社，1995:81-82.

[31]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，文石，周世铮，译.何鹏，校对.沈阳:辽宁人民出版社，1986:17.

[32]李盛平.牛津法律大辞典［M］.北京:光明日报出版社，1989:273-274，19.

[33]贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

[34]Steven H.Gifis，“Law Dictionary”，Barron’s Educational Series，inc，1975:p66.

[35]李盛平.牛津法律大辞典［M］.北京:光明日报出版社，1989:273-274.

[36]Steven H.Gifis，“Law Dictionary”，Barron’s Educational Series，inc，1975:p66.

[37]美国最高法院第10任首席大法官Charles Evans Hughes1908年宣称:“我们是在宪法之下，但是宪法是由法官解释的宪法，司法官员是宪法指导下的自由和财产的保护者”。这条原则“已成为美国宪法最有影响的基本原则”（参见丹宁.法律的未来［M］.刘庸安，张文镇，译.北京:法律出版社，1999:355.）

[38]丹宁.法律的正当程序［M］.北京:群众出版社，1984:3.

[39]《尚书·舜典》。

[40]《礼记·王政》。

[41]《尚书·吕刑》。

[42]不依法办事（“狎侮五常，屏弃典刑”《泰誓》），则被视为商纣王亡国的重要原因。

[43]《孔丛子·刑论》。

[44]《韩非子·同田》。

[45]《商君书·定分》。

[46]《管子·任法》。

[47]《商君书·壹刑》。

[48]《尚君书·修权》:“权者，君之独制也”。

[49]《韩非子•难三》:“法者，编著之图籍，设之官府、而布之于百姓者也”。

[50]《商君书•定分》:“为法，必使之明白易知”“法明白易知而必行”。

[51]《商君书•定分》:“有敢剟定法令、损益一字以上，罪死不赦”；《韩非子•五蠹》:“法莫若一而固”。

[52]在中国古代的刑法制度中，从来就没有存在过不确定的刑罚，更不用说期限不定的不定期刑。

[53]《管子•法法》:“令未布而罚知之，则是上妄诛也”。

[54]孟德斯鸠.论法的精神［M］.北京:商务印书馆，1961:129.

[55]木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，郑树周，等，译校.上海:上海翻译出版公司，1991:68.

[56]《管子·法法》。

[57]《韩非子·南面》。

[58]这里且不说“公开表明了对宗教的信仰和对君主的忠诚”的贝卡利亚，就是最激进的卢梭也认为，民主政体只适合小国寡民，而大国只适合君主政体。

[59]《韩非子·诡使》。

[60]《韩非子·有度》。

[61]《商君书·开塞》。

[62]上述理由不仅是商鞅变法“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”的根本原因；也是坚决主张君主专制的霍布斯和强调只有君王个人才有立法权的贝卡利亚也被视为主张维护公民个人自由的启蒙学者的重要原因。

[63]因为即使将建立中央集权的君主专制在根本上也是将当时社会发展的需要撇在一边，将法家推行变法的“目的”说成是为了维护封建专制，也是对法家法治主张的曲解。如果我们稍微注意一下法家们的论述的话，我们就不会注意不到这样一个事实:对任何法家代表人物来讲，“尊君尚法”都只是手段，“利民萌，便庶之道”“富国强兵”才是目的。

[64]据《史记·商君列传》记载:商鞅在公布变法令之前，曾“立三丈之木于国都市南门，募民有能徙置北门者予十金。民怪之，莫敢徙。复曰，能徙者予五十金。有一人徙之，则予五十金，以明不欺。”

[65]据《史记·秦始皇本纪》记载:秦二世时，时为丞相的赵高，曾将一只鹿献给秦二世。当其强说该鹿是马时，满朝文武竟没有一个敢向皇帝证明:赵高所献是鹿，不是马。

[66]《韩非子·六反》。

[67]《韩非子·显学》。