当代刑法理论中罪刑相适应原则的主导性模式

第三节　当代刑法理论中罪刑相适应原则的主导性模式

以“人类和社会生活本身之中探索社会预防的科学的基本因素”^[79]为立论基础的刑事实证主义学派理论，对全世界刑法制度的改革都产生了极其深刻的影响。直到20世纪60年代，在刑事实证主义所主张的刑罚应与犯罪人人格相适应，应以教育、治疗为目的的特殊预防理论指导下的刑罚个别化和刑罚人道化，一直引导着几乎所有国家进行刑事政策改革的基本方向。但是，进入20世纪70年代后，这一在过去近一个世纪中出尽风头的刑罚理论，开始受到了来自理论和实践两个方面的批评。从理论上讲，如果刑罚仅仅应与行为人的社会危险性人格相适应，仅仅应以特殊预防为目的，那么，刑罚就不仅不可能发挥其作为行为规范引导民众正确行为的教育功能，不利于公民树立正确的法律意识，而且还可能最终导致让极其重大犯罪行为的人逃脱处罚，或者对极其轻微，甚至还没有实施犯罪行为的人采取刑事制裁措施的局面，进而破坏现代法制的保障机能和公民本能性的公正要求。从实践的角度分析，由于人类人格结构的形成和运作具有极其复杂的机制，即使在今天，人们也不仅没有掌握对犯罪人的社会危险性人格（再犯罪可能性）进行科学测定的技术，更没有掌握矫治人格的科学方法。各国累犯和青少年犯日益增加的事实，不断地从实践角度提醒人们，在人类还没有真正掌握测定和矫治人格的科学方法以前，过分地强调刑罚的个别预防功能，不仅不可能真正发挥刑罚对犯罪人的教育改造功能，甚至可能使一般公民的权利和自由受到极大的威胁。在这种认识的基础上，加上在“构成要件该当性”问题上强调行为人行为的目的是刑法中行为的基础的目的论行为论，在“责任论”中主张行为人对法律秩序的态度是行为人承担刑事责任的根据的“规范责任论”，逐渐成为大陆法系犯罪论体系的主导性理论，一个以行为人的主观罪过（的内容及其实现程度）为刑事责任的根据（基础）和限度，以刑罚的公正为基础，以刑法（对一般公民和犯罪人）的引导教育功能为目的，兼顾刑罚的一般预防和特殊预防功能的观念，已经成为当代世界各国具体理解、运作罪刑相适应原则的主导性模式。

【注释】

[1]本章内容主要源于笔者与陈可倩博士合作撰写的同题论文。

[2]陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001:101.

[3]赵秉志.新刑法典的创制［M］.北京:法律出版社，1997:36.

[4]关于人性与人特有的需要内容与满足需要方式的关系，参见陈忠林.自由、人权、法治——人性的解读［J］.现代法学，2001（3）.

[5]居友.无义务即无制裁的道德概论［M］.余涌，译.北京:中国社会科学出版社，1994:171.

[6]关于刑事古典学派的观点请参见木村龟二.刑法学词典［M］.顾肖荣，郑树周，等，译校.上海:上海翻译出版公司，1991:15.

[7]我们无妨试着设想一下:当一个“暴君”的任何要求都得不到任何人的支持时，将会是一个什么样的场景。

[8]马克思认为“犯罪”是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”。这里的“统治关系”当然可以理解为“统治阶级的意志”。但是，这种意志的内容绝不是统治阶级的任意，而必须以得到绝大多数社会成员容忍或认可，包括被统治阶级被迫的容忍或认可为限度。

[9]康德.道德形而上学原理［M］.上海:上海人民出版社，1986:72.

[10]张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，1997:50.

[11]关于人的需要的内容和满足需要的方式和社会环境的关系，请参见陈忠林.自由、人权、法治——人性的解读［J］.现代法学，2001（3）.

[12]无论是现有的历史记载、考古发现，还是新发现的处于原始状态的人类群落的生活状态都说明:“刑罚不施而民化”（《路史·前纪》），“刑罚不施于人而俗善”（《路史·后纪》），这样一种没有犯罪和刑罚的状态的确应该是人类社会最原始的形态。

[13]剥夺社会地位的资格刑，在中国古代最初是以“刑不上大夫”这种“礼”的形式出现，后来发展成为了比较完整的“八议”制度，西方最初则主要表现为取消自由人资格。无论在东方或西方，用“财产刑”的雏形，最初都是以国家普遍认可当事人之间以财产作为侵害生命和身体的补偿的形式出现的。

[14]《左传》定公4年。

[15]《孟子·万章下》引《秦誓》。

[16]《左传》襄公31年引《秦誓》。

[17]《左传》僖公5年引《周书》。

[18]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:40-44.

[19]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:53.

[20]《尚书·无逸》。

[21]《尚书·康诰》。

[22]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:54.

[23]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:53.

[24]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:137.

[25]《墨子·尚同中》。

[26]《墨子·尚贤中》。

[27]《墨子·尚同中》。

[28]“人性本恶，其善伪也”（《荀子·性恶》）是荀子最基本的人性观。

[29]《荀子·正论》。

[30]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:121.

[31]张国华，饶鑫贤.中国法律思想史纲［M］.兰州:甘肃人民出版社，1984:121.

[32]《荀子·正论》。

[33]伯尔曼.法律与革命［M］.贺卫方，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:200.

[34]欧洲11和12世纪商业的扩大和城市的发展，使20世纪许多经济社会史学家“断言西方资本主义渊源于这个时期”。参见伯尔曼.法律与革命［M］.贺卫方，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:122.

[35]考虑到“credo ut intelligam”中的“ut”也有“as（因为）”，“when（当……时候）”的意思，将“credo ut intelligam”译为“我理解，（所以）我信仰”似乎更符合安塞姆思想的逻辑。

[36]伯尔曼.法律与革命［M］.贺卫方，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1993:222.

[37]詹姆斯·W.汤普逊.中世纪晚期的欧洲经济社会史［M］.北京:商务印书馆，1996:679.

[38]詹姆斯·W.汤普逊.中世纪晚期的欧洲经济社会史［M］.北京:商务印书馆，1996:679.

[39]由于“人人生而自由”“天赋人权”与“君权神授”等口号具有同样的虚幻性，以致这类口号的首倡者无一不是到“上帝”那里寻找自己最终的立足之地。

[40]正如洛克所言:“人们联合成为国家和置身政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。洛克.政府论:下［M］.叶启芳，瞿菊农，译.北京:商务印书馆，1983:77.

[41]即使在欧洲，“罪刑法定”的思想也不完全是启蒙思想的产物。

[42]刑罚体系的由死刑为中心发展到中世纪的以肉刑为中心，由中世纪的肉刑为中心发展到今天的以自由刑为中心，可以说是不以人们意志为转移的客观规律的反映。

[43]卢梭.社会契约论［M］.北京:商务印书馆，1996:22.

[44]卢梭.社会契约论［M］.北京:商务印书馆，1996:23.

[45]本段和下一段中的引文除特别注明者外，均引自贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京:中国大百科全书出版社，1993.

[46]孟德斯鸠.论法的精神:上［M］.北京:商务印书馆，1997:199.

[47]洛克也说，“处罚每一种犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且警戒别人不犯同样的罪行而定”。参见洛克.政府论:下［M］.北京:商务印书馆，1983:10.

[48]孟德斯鸠.论法的精神:上［M］.北京:商务印书馆，1997:85.

[49]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:258，259.

[50]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:序，23.

[51]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:319，323.

[52]徐爱国.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983:424.

[53]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:103.

[54]徐爱国.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983:424.

[55]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:87.

[56]徐爱国.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983:423、424.

[57]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:102.

[58]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:103.

[59]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:100.

[60]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:103.

[61]徐爱国.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983:424.

[62]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:103

[63]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:103.

[64]徐爱国.西方法律思想史资料选编［M］.北京:北京大学出版社，1983:425.

[65]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:104.

[66]黑格尔.法哲学原理［M］.北京:商务印书馆，1982:99.

[67]李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:法律出版社，1999:13.

[68]马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:148.

[69]参见马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:142.

[70]菲利.实证派犯罪学［M］.许桂庭，译.北京:商务印书馆，2004:24-25.

[71]李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:法律出版社，1999:8.

[72]菲利.实证派犯罪学［M］.许桂庭，译.北京:商务印书馆，2004:24.

[73]马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:188.

[74]李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京:法律出版社，1999:5.

[75]马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:185.

[76]马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:191.

[77]李斯特.刑法论文与演讲集［M］∥马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:191.

[78]马克昌.近代西方刑法思想史略［M］.北京:中国检察出版社，1996:177.

[79]菲利.实证派犯罪学［M］.许桂庭，译.北京:商务印书馆，2004:24-25.