相关立法建议

第三节　相关立法建议

一、问题

中华人民共和国成立后，特别是改革开放以来，我国陆续加入了一系列规定了国际犯罪的国际条约。就目前来看，在这些国际条约中规定的犯罪与国内法规定的衔接问题上，仍然存在以下问题:

（1）我国已加入的国际条约规定的许多具体犯罪（如种族灭绝罪、种族歧视罪、种族隔离罪等），在我国目前的现行刑法中还没有明文规定。由于这些国际犯罪的内涵远非国内法的相应规定所能涵盖，如果勉强根据现有的国内法（如将种族灭绝罪作为杀人罪或者以其他方式危害公共安全罪）来处罚，不仅会与我国刑法所规定的罪刑法定原则相冲突，也必然难免罚不当罪的之虞。

（2）我国现行法律中没有关于我国参加的国际刑法规范应该如何在国内具体适用的规定。例如，我国参加的国际刑法规范是应直接在我国适用，还是应首先转化为国内法后才能适用？在我国参加的国际刑法规范与国内法发生冲突的情况下，究竟是优先适用国内法还是国际法？我国《引渡法》和国际刑法规范中的“政治犯”究竟应该怎样界定等重大问题，我国现行刑法中都没有明确的规定。

（3）我国刑法中不明文规定我国参加的国际条约规定的犯罪，我国公民就很难了解究竟哪些行为属于我国参加的国际条约所要惩处的范围，不利于保护我国公民的自由。

（4）我国刑法中不明文规定我国参加的国际条约规定的犯罪，不利于我们义正词严地根据国际法的有关规定严厉打击国内民族主义分裂势力。例如，我国在1982年参加的《消除一切种族歧视的国际公约》，1983年参加的《防止及惩办灭绝种族罪公约》《禁止并惩治种族隔离罪行公约》后，只要我们将这些条约中明确规定的犯罪，都根据条约的要求转化为国内法上的犯罪，就会成为我们严厉打击西藏、新疆民族分裂主义并争取国际支持的有力的法律武器，某些国家就不能以这些民族分裂主义为根源的犯罪具有政治因素为借口，对犯罪人加以庇护或利用。

（5）如果不将我国参加的国际条约规定的犯罪转化为我国刑法的明文规定，我国的司法机关就无法根据我国刑法的规定行使刑事管辖权，我国也就无法履行我国承担的惩处相关犯罪的国际义务。

（6）我国刑法中不明文规定我国参加的国际条约规定的犯罪，我国就会在履行国际条约规定的义务和遵守国内法的有关规定之间处于两难境地。例如，我国公民在我国领域外实施了我国刑法没有规定，但我国参加了的国际条约有明文规定的犯罪回到国内后，我国就会处于这样一种三难的尴尬的境地:如果追究其刑事责任，就会违反刑法第3条规定的“法无明文规定不为罪”原则；如果将其引渡到犯罪地国或其他国家，又会违反我国《引渡法》关于我国公民不引渡的规定；如果既不追究其刑事责任，又不引渡，就会违反我国所承担的国际义务。

二、立法建议^[9]

为了解决本国缔结与参加的国际条约与国内法的衔接问题，世界各国一般采取以下两种途径:一是在国内法中明确规定本国缔结或参加的国际条约法律效力高于本国国内法，对于本国参加的国际条约中规定的犯罪可以直接适用国际条约的规定处理；再就是将本国参加的国际条约的规定及时地转化为国内法。

考虑到罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，而国际条约在规定国际犯罪时一般都没有关于法定刑的规定，我国的司法机关无法根据国际条约的规定直接确定犯罪人的刑事责任。如果在我国刑法中规定国际法优于国内法原则，就会破坏罪刑法定原则，使司法机关无所适从。因此，采取将国际法中的犯罪规范转化为国内法规定的模式，是目前保证我国缔结与参加的国际条约与国内法顺利衔接的最可行的选择。为了在法律制度上保障我国承担的国际义务的履行，保证我国能够广泛地参与国际合作，积极有效地同各种严重威胁人类共同利益的犯罪作斗争，使有关国际条约的规定成为我们打击制造民族分裂的犯罪分子，保护我国公民的合法权益的有力武器，特在此建议:我国的立法机关应尽早采取立法措施，将我国参加的国际条约中规定的犯罪转化为国内法的规定。

【注释】

[1]拉丁文“aut dedere，aut punier”直译为:“要么交（人），要么处罚”。

[2]注意:“普遍管辖”或“世界主义”的英文表达方式“principle of universality”或“extraterritoriality”，均可以译为“治外法权”。

[3]F.Mandovani，“Diritto Penal”，CEDAM，p913.

[4]T.Padovani，“Diritto Penale”，CEDAM，p65.

[5]F.Mandovani，“Diritto Penal”，CEDAM，p913.

[6]如《关于制止非法劫持航空器的公约》（1970年12月16日订于海牙）第7条规定:“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定”。1971年9月23日订于蒙特利尔的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第7条也作了完全相同的规定。

[7]对于香港、澳门特别行政区和台湾地区居民应根据内地司法机关与港、澳、台地区司法机关之间的司法协议处理。在协议没有明确规定的情况下，各相对独立法域的司法机关无论根据案件的具体情况与犯罪人居住地司法机关协商解决，还是根据本法域承担的国际义务适用本法域法律处理，都应该是属于根据刑法第7条规定的属人原则行使管辖权的情况。

[8]如按照《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》公约第2条第1款（c）项的要求，在我国刑法中增设“威胁攻击应受国际保护人员罪”。

[9]笔者以此建议为基础提出的立法议案，已被国家立法机关采纳作为为正式立法议案考虑（参见2004年第一号《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，第59页）。