现有犯罪构成理论的共同缺陷

第三节　现有犯罪构成理论的共同缺陷

在事实上都包含了犯罪行为的全部构成要素，在逻辑上都能对刑法有关犯罪成立条件的规定进行系统的分类，在实践中都能帮助司法人员理解刑法规范的内容，正是由于这些合理因素的存在，“四要件”“三阶层”等现有犯罪构成理论才可能长期在不同国家的刑法理论中居于核心地位。但是，不同犯罪构成理论体系之间的相互批评、同一犯罪构成理论体系内不同观点的相互对立，都在随时提醒我们:无论是“四要件”，还是“三阶层”的犯罪构成理论都存在许多根本的缺陷。限于篇幅，本书只分析这些理论在基本逻辑、基本立场、基本前提方面的错误。

一、基本逻辑错误

犯罪构成理论本应是指导司法实践认定犯罪的理论，但是，如果严格按照现有犯罪构成理论体系本身的逻辑，司法实践根本就不可能认定犯罪。

我国刑法学界和司法界都认为，“四要件”体系的构成理论在实践中很管用。其实，所谓这个体系在实践中“很管用”，并不是因为司法实践可能按照这个体系的逻辑顺序正确地认定犯罪；而是在认定犯罪时，司法人员在坚持这个体系中包含的合理因素（即犯罪成立必须具备的全部条件）的同时，抛弃了这个体系逻辑错误的结果。

例如，按照“四要件”体系本身的逻辑，司法实践在认定犯罪构成的要件时，应先认定犯罪客体和犯罪客观方面的要件，然后才是犯罪主体和犯罪主观方面的要件。换言之，按照这个体系认定犯罪的顺序，司法实践应该在认定犯罪主观方面的内容之前，先认定犯罪客观方面的要件。但在事实上，这是一个任何人都不可能完成的任务。例如，面对某甲砍了某乙一刀这一客观事实，在认定行为主观方面是否有犯罪的故意或过失，有何种故意或过失（即如果不先确定某甲主观上是否有伤害、杀人或危害公共安全等方面的故意或过失）之前，谁可能认定某甲的行为是否具备犯罪的客观要件，具备何种犯罪行为的客观要件？

在认定某甲在客观上砍某乙一刀的法律性质问题上，“三阶层”理论曾经面临与“四要件”体系同样的尴尬。因为按照它的逻辑，认定一个事实是否构成犯罪，应当按照构成要件“该当性”“违法性”和“有责性”的顺序进行。在引进“目的行为论”作为自己的技术基础之前，主体的责任能力和行为的主观方面完全属于“有责性”要件的内容。换言之，这个体系在逻辑同样要求在认定行为主观方面（“责任”）之前，认定行为客观方面（“构成要件”）的内容。正如前面所分析的那样，这同样是一个任何人都不可能完成的任务。

自20世纪30年代以后，“目的行为论”逐渐为“三阶层”理论所接受。这种新的行为观，要求结合行为主观方面是否有对事实的故意或过失，由何种对事实的故意或过失来确定构成要件的内容。这样，某甲在客观上砍某乙一刀的行为是否符合构成要件，符合何种犯罪的构成要件，就要根据某甲主观上是否有杀害、伤害某乙等故意或过失等心理内容来确定。

这种将对事实的故意和过失纳入“构成要件”的内容作法，看似解决了在认定行为主观方面内容（即“责任”或“有责性”要件）之前，人们无法认定“构成要件该当性”的问题。但稍一深究，就会发现:这个问题并没有解决，“三阶层”理论面临的尴尬依然存在。因为，这种解决方法忽视了这样一个基本事实:对事实的故意，以行为人明知自己行为会发生某种结果，并希望或放任这种结果发生为内容；对事实的过失，至少要求以行为人能够预见自己行为可能发生某种结果，并有能力控制这种结果不发生为前提。这一事实意味着:①在逻辑上，行为具有明知并控制自己行为及其后果的能力，是认定行为人对于某一行为及其后果是否明知，能否预见，或者是否希望或放任，能否阻止的基本前提；②在事实上，主体明知并控制是自己行为的能力（即主体对自己行为的辨认能力和控制能力），是认定故意或过失的基本根据之一，离开主体的这个能力，任何人也不可能从其他事实中认定故意或过失的内容！例如，要认定行为人瞄准他人胸口开枪的行为具有杀人的故意或过失，我们首先就必须认定这个人具有知道用枪瞄准胸口开枪可以致人死亡，并且能够控制自己不去实施这个行为的能力。如果主体是一个不知道开枪能杀死人的3岁小孩，或者已经丧失对于自己行为辨认能力或制止能力的精神病人，他在客观上用枪瞄准他人胸口开枪的行为，就既不可能包含刑法中的故意，也不可能存在刑法中的过失；相反，如果我们能够确定主体是一个具备责任能力的成年人，我们就完全可能结合他瞄准他人胸口开枪的具体情节^[16]，认定其主观上是否具有故意或过失，具有何种故意或过失。

以上分析说明，无论是逻辑上，还是事实上，要认定行为人对事实的故意或过失，都只有在先认定行为人的责任能力之后才有可能。但是，在“三阶层”理论中，行为人的责任能力这一犯罪成立必须具备的条件，却被列入了“责任”或“有责性”要件的组成要素，而按照“三阶层”理论的逻辑，“责任”或“有责性”应该是最后一个被认定的犯罪成立条件。这种逻辑意味着，人们在还未认定行为人的责任能力之前，就必须认定行为人（对事实的）故意或过失，这显然也是一个任何人都不可能完成任务。也许正是因为如此，许多留学德国多年的学者才得出了这样的结论:即使在德国，90%以上的法官在实践中不会运用“三阶层”理论来认定犯罪^[17]。

二、基本立场错误

现有犯罪构成理论的立场错误表现在很多方面，这里只分析它们共同的法律立场错误。

就法律立场而言，现有犯罪构成理论的错误主要表现为:这些理论都混淆了依照刑事诉讼法查明事实真相的过程和根据刑法认定行为性质的过程之间的界限。换言之，这些理论都是站在刑事诉讼法的立场上，而不是刑法的立场上来考虑认定犯罪的逻辑顺序问题。

从与案件事实的关系角度考察，刑事诉讼法的主要任务，是依照法定程序查明某一事实是否可能是犯罪行为（逐步收集证明或排除某一事实是否是犯罪行为的证据）；而刑法的主要任务，则是以刑法的规定为标准来判断某一已经查明的事实是否构成犯罪（在根据以已经收集完毕的全部证据所还原的案件事实的基础上，认定该事实是否符合刑法规定的犯罪成立的条件）。简言之，在适用刑事诉讼法时，人们最初面临的事实是有待进一步查明的案件事实，但在适用刑法时，人们一开始面临的事实，就是已经全部查清的案件事实。

如果考察一下现有犯罪构成理论的逻辑顺序，我们不难发现:这些理论基本上都是按照查明案件事实的思路来论证、设计自己的逻辑体系的。由于现行犯罪构成理论基本上都是按照先客观、后主观的逻辑建构的，以下分析就仅以“四要件”体系为例。

在“四要件”体系中，认定犯罪成立条件的顺序是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。为什么这样安排呢？人们给出的理由就是:这样的排列符合司法实践中发现犯罪事实的顺序。例如，故意杀人行为往往首先是通过发现被害人尸体来发现的，而被害人的尸体则是刑法所保护的社会关系（公民生命权）受到了犯罪侵犯的标志；这样，在犯罪构成体系中首先应该被“确定”的就只能是故意杀人罪的客体（死者的生命权）；如果进一步的调查发现被害人是被他人杀死的，于是就可以“认定”故意杀人罪客观方面的要件——杀人行为的存在；当人们“踏雪辨踪”，根据被害人被杀的方式找到杀人凶手后，犯罪主体要件也就可以“确立”了；在抓住凶手后，经过审讯杀人凶手等方式查明了支配行为人杀人时的心理态度，这时才可能“确定”故意、过失等犯罪的主观要件。

这样一个过程，的确是司法实践中最常见的发现案件事实、查明案件事实的过程。但是，正是因为这是一个发现、查明案件事实的过程，因而它只可能是一个适用刑事诉讼法的过程，而不可能是适用刑法过程。因为，刑法规范以认定犯罪（和适用刑罚）的标准为主要内容，刑法的任务是正确认定案件事实的性质，而不是查明案件事实。如果一个案件事实，还是一个尚待进一步查明的事实（如只发现了被害人的尸体和“犯罪嫌疑人”），它在法律上应有的位置就只可能是处于需要按照诉讼法规定查明案件事实的侦查阶段，而不可能被允许进入可能适用刑法认定事实性质的审判阶段。在实践中，即使因为人为的错误，让这样一个事实“混进”了可能适用刑法的审判阶段，这个事实面临的结果也只可能是“事实不清，发回重审”等诉讼法后果，而不可能得出认定被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪条件，符合何种犯罪的条件等刑法结论。

在发现查明案件事实的过程尚未结束之前，不仅从法律角度考察不允许适用刑法，从事实角度考察，也根本不可能适用刑法。由于任何行为的性质都是由构成行为的全部事实决定的，在上述查明案件事实的过程中，每发现一个新的事实，都只意味着我们发现了组成某一待认定行为的一部分事实，而不是作为整体的决定该行为性质的全部案件事实。例如，当我们发现一个死者的尸体时，这个尸体仅仅只是意味着死者可能是犯罪行为的被害人，而不可能据此确定这个尸体就是犯罪被害人的尸体，更不可能确定这个尸体是何种犯罪被害人的尸体。由于仅仅凭一具尸体我们根本无法确定是否有犯罪存在以及有何种犯罪存在，仅仅根据这个尸体的存在，我们当然也无法确定是否有某个公民的生命权已经受到犯罪的侵犯。简言之，仅仅是一个死者的尸体，绝不可能成为认定犯罪客体的根据。当我们发现的只是一具尸体时，我们能够认定的只是存在已经发生某种犯罪行为的可能性，而不是某种犯罪行为已经发生的事实。依据同样的道理，即使我们在发现死者尸体以后，随之又发现了他人的行为是死者死亡的原因，这同样也不可能意味着作为犯罪构成要件的犯罪客观方面的已经成立。例如，即使我们已经查明被害人是被他人用刀捅中心脏而死的，但是，仅仅根据被害人被他人用刀捅中心脏而死的这一事实，我们根本无法判断一刀捅中死者心脏的行为是否是犯罪行为，以及是何种犯罪行为。用刀捅中死者心脏的行为，不仅完全可能为没有刑事责任能力的人所为，也完全可能是行为人不能预见或不可抗拒原因造成的结果，不仅不能排除这个行为属于正当防卫或紧急避险可能性，也根本无法确定这个行为的性质是故意杀人或故意伤害（致死）或者过失致人死亡……因此，从法律意义上讲，无论发现一具尸体，还是发现他人的行为是某一个人死亡的原因，都只是促使司法机关依照诉讼法的规定进一步查明事实真相的根据，而不是司法机关适用刑法判断这一事实是否构成犯罪（是否存在犯罪客体或犯罪客观方面）的根据。

如果将上面分析的归纳一下，大致可以这样说:适用刑事诉讼法查明犯罪事实的过程，是一个根据诉讼法规定的程序，逐步收集证据以还原案件事实的过程；适用刑法认定犯罪事实的过程，是以刑法的相关规定为标准判断已经根据证据还原的案件事实的法律性质的过程。在查明犯罪的过程中，一般以发现可能属于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的事实为顺序，可以说是一个由果及因的过程；认定犯罪事实的过程，则是一个由因及果的过程，必须以行为发动者（犯罪主体）为出发点。在逻辑上，这两个过程是不容相互混淆的:如果在依据诉讼法查明犯罪事实的过程中，必须要求首先找到主体（犯罪嫌疑人）才能立案，那么很可能90%以上的案件都无法进行；相反，如果在认定犯罪的过程中，要先撇开主体与主观方面来认定客体和客观方面，那就是提出了一个任何人都根本无法完成的任务。现有犯罪构成理论按照诉讼法查明犯罪事实的过程来设计适用刑法认定犯罪的逻辑，这也是司法实践中根本不可能按照这些理论的逻辑顺序认定犯罪的重要原因。

三、基本前提错误

犯罪是一种行为，是各国刑法理论的基本共识。如果承认，犯罪是一种行为:我们就不得不承认:①犯罪行为，无非是人类行为的一种表现形式；②犯罪行为的成立必须具备的基本条件或者说犯罪构成要件，无非是一般的人类行为必须具备的基本条件的一种特殊表现形式。因此，正确地界定行为及其构成要件的内容，是正确地认定犯罪及其构成要件的前提和基础，离开对行为及其构成要件的正确认识，我们根本就不可能构建一个正确的犯罪构成理论体系。遗憾的是，到目前为止的所有犯罪构成理论，没有一个是建立在对行为及其构成要素的正确认识之上的。

1.目前为止的犯罪构成理论都是建立在对行为本身的错误认识之上的

现行犯罪构成理论对行为本身的错误认识，集中表现为以下这样一个刑法理论界公认的事实:在目前为止的犯罪构成理论中，没有一种行为理论可以合理地解释犯罪行为存在的范围。例如，作为中国犯罪构成理论通说的因果行为论，将行为界定为“出于行为人意志和意识的身体动静”。但是，这种理论显然不能解释:①与行为人身体动静没有直接关系的“不作为”，为什么也是可能构成犯罪的行为；②非出于行为人意识和意志的下意识的习惯性动作，为什么有时候也可能是构成犯罪的行为^[18]。

至于目前为德、日等国刑法理论主流说认同的“目的行为论”，问题就更大。这种理论认为，行为是受行为目的控制身体举动。如果严格地以这种行为定义作为认定犯罪的前提，那就只有“以作为为表现形式的直接故意行为”，才可能是构成犯罪的行为。因为，只有这种行为的内容才可能完全表现为受行为目的控制的身体举动。其他能够构成犯罪的行为，包括间接故意行为、过失行为以及一切表现形式为不作为的行为，则统统都应该被排除于犯罪行为之外。

为什么说，如果严格按照目的行为论的定义，一切间接故意行为和过失行为都不可能是构成犯罪的行为呢？因为无论是是间接故意中的“放任”，或是由过失行为中的行为人“不谨慎”都不是行为目的本身的构成要素^[19]。所以，在间接故意和过失行为中，行为人的身体举动都不属于行为内在目的直接控制的范围。例如，严格按照目的行为论对于行为的定义，某甲在打猎的过程中放任枪弹造成伤害同伴结果的行为，就不可能是作为犯罪前提的行为。因为，根据“目的行为论”关于行为的定义，只有“受行为目的控制的身体动静”，才可能是作为犯罪前提的行为；而“放任”这一概念，无论在字面上，还是在逻辑上，都只可能以“没有控制”为内容。某甲放任枪弹伤害同伴，显然不属于受其行为目的直接控制的身体举动的范畴，而是由于某甲没有控制打猎可能误伤同伴的结果^[20]。

除了以作为为表现形式的间接故意和过失行为外，如果严格地坚持“目的行为论”关于行为是“受行为目的控制的身体动静”的观点，一切以不作为为表现形式的行为（包括直接故意在内），同样不可能成为作为犯罪前提的行为。因为，在这些行为中，行为人身体的动静本身与行为性质之间没有必然的联系。例如，某甲因值班时睡觉而忘记了扳道，结果导致了严重的火车相撞事故。在这个例子中，火车相撞的原因在于某甲没有做什么（没有扳道），而不是某甲在做什么（在睡觉）。只要某甲没有扳道，火车相撞的事故就会发生。至于某甲当时的身体无论是动还是静，无论其是在睡觉，还是聊天……与火车相撞之间都没有必然联系。正如德国刑法学者耶赛克所言:“对于目的行为的进程具有典型意义的通过意志冲动来对因果过程的操纵，在不作为犯罪的情况下是不存在的。”^[21]

除因果行为论、目的行为论外，刑法理论中还存在社会行为论^[22]、人格行为论^[23]等非主流的行为理论，但这些理论都无法对所有犯罪行为作出合理解释，应该是刑法学界的共识。犯罪是一种行为，正确认定行为是正确认定犯罪的前提和基础，现行犯罪构成理论用这么一些错误的行为理论作为自己的基础，怎么可能在逻辑上不“千疮百孔”“漏洞百出”呢？

2.目前为止的犯罪构成理论，都不是以对行为构成要素的分析为基础建立的

如果犯罪是一种行为，对行为构成要素的分析应该同样适用于对犯罪行为的分析。换言之，以分析犯罪构成要件或犯罪成立条件的犯罪构成理论，必须以对行为构成要素的正确理解为基础。同样遗憾的是，除笔者本人曾作过的一些尝试之外，还没有一种主流理论是建立在这样一种基础之上的。

由于没有对“行为的构成要件”进行分析，离开行为构成要素这个基础来构建自己的基本范畴和逻辑体系，导致了现有犯罪构成理论以下的错误:

（1）错误地将“行为”作为犯罪行为内部的一个要素，在逻辑上导致了一个构成犯罪要素的外延都要大于整个犯罪构成外延的错误。

如果我们坚持犯罪是一种行为，根据种属关系，我们就必须承认犯罪行为是一个外延小于行为的概念。同理，如果我们认为犯罪构成要件是构成犯罪行为的要件（条件），所有的犯罪构成要件在逻辑上都只能以犯罪行为的一部分为内容。但是，现行的犯罪构成理论，无论是“四要件”还是“三阶层”，却都将“行为”（如“三阶层”理论）”，或者“危害行为”（如“四要件”体系）作为犯罪成立的一个构成要素。这些表述，在逻辑上都犯了部分大于整体的错误。例如，“危害行为”显然是一个外延大于犯罪行为的概念。但是在“四要件”体系中，“危害行为”却只是犯罪构成客观方面的一个要素。又如，“行为”是一个外延比犯罪行为，甚至“危害行为”都更大的概念。但在德、日等国占主流地位的“三阶层”理论中，这个概念同样只是作为犯罪成立条件之一——“构成要件该当性”的前提或构成要素。

（2）错误地将“违法性”和“犯罪客体”等人们对犯罪行为的社会属性的认识，作为犯罪行为的构成要件本身，将犯罪构成变成了一个不可能用来认定犯罪的体系。

当人们说犯罪是一种行为时，除了意味着它是一种可以归因于行为人（主体）的现象外，更重要的是，我们用这种方式来强调犯罪必须是一种表现在客观世界的事实，而不是一种仅存在于人类思维之中的人对事实的某种认识。由于事实不仅是一种人们可以感觉的客观存在，同时也是一种可以直接用客观证据证明的客观存在。坚持犯罪是一种行为，可以从两方面发挥刑法保护公民自由的作用:一是防止立法者惩罚（不可能直接造成客观危害的）思想；二是防止司法人员（在没有证据的情况下）任意出入人罪。

与客观事实相反，人们对事实的某种认识，不仅是一种只存在于人们思维之中的现象，不可能用客观事实作为证据直接证明；更要命的是，面对同一事实，不同的人完全可能因为立场、经历、知识结构……，甚至健康状况的不同，而得出“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的结论。一种事实（现象）越复杂，人们对其认识的分歧就越大。人类这一基本的认识规律说明，面对犯罪行为这样一种复杂的事实，如果是以人们对其性质的某种认识作为标准，这种标准的内容必然是不确定的^[24]。

遗憾的是，现行犯罪构成理论，不论是“四要件”体系，还是“三阶层”理论中，都包含了很多不是将事实，而是将人们对犯罪的认识作为构成犯罪要件的情况。本书只分析分别在“三阶层”理论和“四要件”体系中最具典型性两个概念:“违法性”和“犯罪客体”。

在“三阶层”理论中，“违法性”是一个极其重要的基本范畴，同时也是最具争议性犯罪成立条件。正如笔者前面已经指出的那样，在“三阶层”理论中，这个概念最初表示的意思是:一个符合构成要件的行为，同时也是一个为整体的法律秩序所不容忍的行为。这个意义“违法性”，被称为“形式违法性”，其认定标准是不存在“法定的正当理由”（即没有法律规定的“正当化事由”或“阻却违法事由”）。后来，人们发现，在具备构成要件该当性的行为中，有很多行为，即使找不到法定的正当理由，也不应该作为犯罪处理。例如，根据“三阶层”理论，正当防卫、紧急避险、执行合法命令、履行法定职责、权利人授权、职业行为等行为都是符合构成要件的行为。除了正当防卫和紧急避险之外，我国刑法并没有明文规定实施这些行为不负刑事责任。如果坚持“（形式）违法性”是犯罪成立必须具备的条件之一，坚持只要没有法律明文规定的理由就应将这些行为作为统统作为犯罪处理，我们的社会根本就不可能存在。但是，如果承认在某些情况下，“违法性”并不是犯罪成立的必要条件，整个“三阶层”理论也成为一个内容不确定的体系。除此之外，刑法理论还发现，如果仅仅强调犯罪是形式上违法的行为，立法者就完全可能任意地扩大或缩小犯罪的范围，将刑法变成限制公民自由的工具。

为了防止立法者专横，堵塞“三阶层”理论体系的上述漏洞，人们提出了“实质违法性”的概念。最初提出这一概念的德国刑法学家李斯特认为:所谓“实质违法性”，是指犯罪行为对“法益”的侵害，并提出了“没有法益侵害就没有犯罪”的主张。由于这里的“法益”，是指在刑法保护之前已经为其他法律所保护的利益，“实质违法性”这一概念，实际上是在强调刑法是一种保护合法利益“最后手段（ultima lato）”，不能用刑法去保护其他法律没有保护的利益。因此，“实质违法性”的主张者们认为:坚持以这个概念作为犯罪成立的必要条件，就不但能防止立法的专横，同时也能使“违法性”这个犯罪构成的条件有了确定的内容，以达到更好地保护公民自由的目的。

但是，在随后的研究中，人们发现了以下两个事实:①并不是所有犯罪行为都会侵犯某种先于刑法的利益（如一些只为刑法所禁止的行为）；②人们对许多犯罪所侵犯“法益”的认识都存在很大的分歧（如强奸罪侵犯的“法益”，是妇女健康、贞操、性权利……）。前一事实的存在意味着:“法益”这个概念，根本无法发挥限制立法者专横的作用；后一事实的存在则意味着:“法益”这个概念，同样无法保证“违法性”这个犯罪成立条件内容的确定性。

在“四要件”体系中，同样存在用对犯罪行为的认识，而不是构成犯罪的事实本身作为犯罪成立条件的情况。以“犯罪客体”作为犯罪构成的基本要件，就是其中最典型的例子。在“四要件”体系中，“犯罪客体”是指“刑法所保护并为犯罪所侵犯的社会关系”。在分析“四要件”体系和“三阶层”理论内容的同一性时，本书已经指出:“四要件”体系中的“犯罪客体”是一个与“三阶层”理论中的“违法性”内涵基本一致的概念。这两者内涵上的一致性，必然导致两者缺陷的一致性。例如，用“刑法所保护并为犯罪行为所侵犯”来界定犯罪客体的范围，显然不可能起到限制立法者专横的作用（例如，同样不可能防止立法者用刑法来禁止还没有为其他法律所禁止的行为）；而“社会关系”这一概念，与同样以“社会关系”为内容的“法益”一样，显然也不可能避免人们对这个犯罪构成要件认识的分歧（例如，同样不能解决强奸罪究竟侵犯了什么客体的问题）。

为什么“违法性”和“犯罪客体”会成为各国犯罪构成理论中人们分歧最大，因而内容最不确定的因素？从认识论的角度考察，这两个概念的内容都不是直接可以用证据客观事实作为证据证明的事实，而是一种人们对构成犯罪的某一事实的社会性质^[25]的认识，可以说是最根本的原因。犯罪现象的复杂性，决定人们对犯罪行为性质认识的多样性，任何一种只要不是以概括构成犯罪的事实本身为内容的构成理论，其内容必然是不确定的。

犯罪构成理论的主要作用在于指导司法实践正确地理解刑法中的犯罪规范，从而帮助司法人员正确的认定犯罪。但是，如果这种指导司法实践认定犯罪的理论本身的内容是不确定的，依据这种理论所理解的刑法规范的内容也必然是不确定的；如果司法人员对刑法规范的理解是不确定的，要根据这种理解来正确地认定犯罪就是不可能的。因此，任何犯罪构成理论，只要以“违法性”“犯罪客体”等人们对犯罪性质的认识为构成要件，在实践中只可能有两种命运:要么严格地坚持这个理论，使司法实践正确认定（对“犯罪客体”“法益”有争论的）犯罪成为不可能；要么坚持按照法律的规定正确地认定犯罪，将这种不可能认定犯罪的理论扔在一边。^[26]