与“违法性”相关的概念

第二节　与“违法性”相关的概念

一、“违法性”与“社会危害性”

如果我们现在所说的这个“违法性”中的“法”是抽象的、价值的、整体的法，那么，这个概念中的“违”也不应该等同于汉语中的“违反”。因为汉语中“违法”的“违”通常都是指“违反”具体的规定，判断标准是行为是否符合某个具体的禁止性规范规定的特征。大陆法系中的这个“违法性”中的“违”与汉语中的“违背”一词意思相近，即行为因不符合法律的规定而与法律的要求相对立，与法律所维护的价值相对立，并因此而为法的立场所不允许，而为整体的法秩序所不允许。对于这个问题，意大利和德国早期的刑法教科书讲得很清楚。现在的日本刑法学者也说“违法性”意味着“不为法律所允许”“不为法的立场（见地）所容忍”，德国人、意大利人将“违法性”界定为“与整体的法的对立”，就是这个意思。

这种“与整体的法（秩序）相对立”的“违法性”，在汉语中又究竟是什么意思呢？

在笔者看来，法律总是为保护一定利益而存在的，与法相对立当然意味着与法律所保护的利益相对立。“作为整体的法（秩序）”保护利益，当然不仅是指某个法规范保护的具体利益，而是包括整个法律制度所保护的作为整体的利益。从这个角度，“违法性”也可以界定为“对作为整体的法益的侵害”。

这个“对作为整体的法益的侵害”又是什么意思呢？我觉得，这里只有一个理解:就是对社会的危害。换言之，德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中的“社会危害性”，意思应该是一致的。顺便说一下，“没有危害，就没有犯罪”是现代刑法理论坚持的一个根本原则。尽管对什么是“危害”，人们有不同的理解。但是，认为该原则在刑法中应该居于比“罪刑法定原则”更为重要的地位，基本上可以说是第二次世界大战以后世界各国的刑法学界的共识。总之，大陆法系刑法中的“违法性”，可以用一句话来概括:这个概念的基本含义是指行为与整体的法、价值意义的“法”的对立，不应该理解为对具体法规范的违反。

二、“形式违法性”和“实质违法性”

在大陆法系的刑法理论中，关于“违法性”有“形式违法性”和“实质违法性”两种区分。我认为，二者在逻辑上应该是完全统一的。

在李斯特之前，大陆法系刑法理论中没有“形式违法性”和“实质违法性”之分。当时的“违法性”，就是指具备构成要件的行为缺乏法律规定的“违法性阻却事由”，即今天人们所说的“形式违法性”。李斯特认为，仅仅以形式上不具备法律所规定的正当化事由，作为认定行为“违法性”的标准是不全面的。所以，他提出了“实质违法性”这个概念。

如果仅仅以不具有法律规定的“正当化事由”或“违法阻却事由”作为认定违法性的标准，为什么是不全面的呢？以我国的刑法规定为例。如果认为那些符合构成要件，但形式上不具备法定正当化事由的行为都具备“违法性”的话，那我们国家所有的外科医生都应该被判刑。因为我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种阻却“违法”的情况，没有明文规定合法的医疗行为是排除犯罪的条件。所以，只要不符合刑法规定的紧急避险的条件，所有外科医生的手术行为不但完全符合伤害罪的“构成要件该当性”，而且都具有“违法性”；如果病人在手术台上死了，医生就应负故意杀人或者过失杀人的罪责，就应该定罪判刑。李斯特发现这个漏洞后指出，如果仅仅以形式上的法律规定为标准来认定“违法性”，就一定会出现类似的大问题。正是基于此，他提出了以法益侵害为核心内容的“实质违法性”概念。

现在的德日刑法理论中，对“实质违法性”这一概念有不同的理解。我认为，应该回到李斯特的解释，即应该将“违法性”的实质理解为对法律所保护利益的侵害，只有用这个实质标准来补充、完善“违法性”的内容，才能防止仅以形式的标准认定“违法性”可能会出现的问题。由于任何国家都不可能将所有的正当化事由都规定在刑法典中，如果不以对违法性的实质理解作为补充，在司法实践中就会出现很多把主观上出于好心，客观上做了有利于社会的好事的好人，作为犯罪人来处罚，就会与现代刑法中“没有危害，就没有犯罪”这个根本原则发生冲突。所以，“形式违法性”和“实质违法性”是相互补充、相互完善的关系，二者是完全统一的，即使在大陆法系刑法理论体系的逻辑中，也应该如此。大陆法系各国的刑法学者，基本上都主张排除违法性的正当化事由可以进行类推，就是一个明证。当然，我在这里讲“形式违法性”和“实质违法性”的统一，是在应然意义上强调二者逻辑上的统一，而不是说二者在现实的理论中已经统一了。就目前大陆法系刑法理论的现状而言，人们对这两个概念的内容和作用，还存在不同的理解。

三、“客观违法性”和“主观违法性”

在德日刑法理论中，与“违法性”相关的概念，还有“客观违法性”和“主观违法性”。“客观违法性说”主张，“违法性”只能是客观的，只能是行为对法律所保护利益的客观危害，这种危害的存在与否与主体的能力无关。“主观违法性说”则认为，“违法性”当然是指行为客观上对法益侵害，但是，这种侵害必须与主体的能力联系起来才有意义；如果“违法性”是指行为为法的立场不允许的话，这种“违法性”就必须以行为主体可能理解法的立场，理解法的命令为前提；只有具有这种能力的主体，才可能作出和法的立场相对立的行为。我觉得，在大陆法系刑法理论框架内，“违法性”应该是客观的。在这个框架中，主体能不能了解刑法的立场，可不可能认识到刑法的命令，是属于主体的刑事责任能力问题，是属于“有责性”阶段认定行为人“责任”的时候解决的问题，如果拿到“违法性”这一阶段进行判断，就会破坏大陆法系刑法理论逻辑上的完整性。

四、“违法性”与“刑事违法性”

关于“违法性”的概念，我还想强调一点:我不赞成我国某些非常权威的学者，甚至个别日本学者的观点，他们认为大陆法系刑法理论中的“违法性”就是“刑事违法性”。为什么呢？因为，“刑事违法性”一定是违反了某个刑法规范，而我们在前面已经看到，在大陆法系刑法理论的逻辑中，“违法性”这个概念中的“法”不仅不是指某个具体的刑法规范，甚至超出了整个刑法的范畴；就是“实质违法性”中所讲的法益，也不仅仅是指刑法所保护的法益，而是包括所有法律保护的利益，将大陆法系刑法理论中的“违法性”与“刑事违法性”等同起来，在逻辑上就是错误的。就是仅就词义而言，二者也不容混淆。无论在大陆法系国家，还是在中国，“刑事违法性”这个概念，都是指行为违反具体的刑法规范；行为具备“刑事违法性”，都应该意味着行为符合某个具体刑法规范规定的犯罪成立的全部必要条件，都应该意味着犯罪的成立。而大陆法系理论体系中的“违法性”，仅是和“构成要件该当性”“有责性”并列的犯罪成立的条件之一，具备“违法性”，并不意味着必然存在主体的刑事责任能力、刑事责任年龄以及违法性认识（原来还包括对事实的故意和过失）、期待可能性等犯罪成立的必要条件。在大陆法系刑法理论的框架内，这些犯罪成立的必要条件，都是在认定“有责性”时解决的问题。因此，从大陆法系刑法理论的逻辑考察，具有“违法性”行为，还不一定就是犯罪；具备“违法性”，并不一定意味着行为已经违反了刑法规定。例如，一个八岁的小孩杀人，或者精神病人杀人，都具有违法性的行为。但是，这些行为还缺乏“有责性”这个犯罪成立的必要条件，这些行为违反的法律规范还不是刑法规范，这些行为的主体应该承担的责任还不是刑事责任，而只是行政责任或民事责任。所以，根据大陆法系国家犯罪理论的逻辑，把“违法性”等同于“刑事违法性”，不能说不是一个是非常值得认真斟酌的观点。

五、“违法性认识”与法律认识错误

前面讲了有关“违法性”的几个基本概念，顺便说一下“违法性认识”问题。关于“违法性认识”的概念，这里我只讲一点:不应该将“违法性”混同于法律认识错误。

从理论上讲，法律认识错误可以分为三种情况:第一种情况是对法律维护的抽象价值的认识错误，即行为人对自己行为是否正当的认识错误；第二种情况是对具体法律规定的认识错误，即行为人对自己的行为究竟违反了什么法，是构成甲罪还是构成乙罪的认识错误；第三种情况是对刑法规定的刑罚轻重的认识错误，即行为人对自己的犯罪行为应该受到什么惩罚的认识错误。这三种法律认识错误中，只有第一种情况属于大陆法系刑法理论中“违法性认识（错误）”。后面两种“法律认识错误”与“违法性认识”有联系也有区别，不应该把两者混淆起来。