“违法性”相关问题与回应

第三节　“违法性”相关问题与回应

第一部分　问题

陈兴良教授（主持人）:

谢谢陈忠林教授。陈忠林教授刚才已经表明了他的观点，他认为违法性认识当中的“法”是自然法意义上的法、价值意义上的法、是正义的法、是法秩序的法，而不是指具体的法；除了介绍形式违法性与实质违法性，主观违法性与客观违法性等观点外，陈忠林教授还提出了“违法性”不等于“刑事违法性”的观点。下面请齐文远教授谈谈对这个问题的看法。

齐文远教授（点评人）:

谢谢主席，刚才陈忠林先生介绍了我是咱们的校友，今天有机会来到母校汇报学习体会，所以心潮澎湃，热血沸腾。

兴良先生让我和忠林教授一起做这个主题的发言人。其实，我的很多想法和忠林先生都是一致的，虽然我没有他那么好的外语功底，但很多想法是相同或者相似的。但是兴良先生让我今天和忠林先生一起讲，我的理解是让我和他-对台戏。研讨会要交锋要碰撞，这样才可能引起一些火花，引起大家对这个问题多角度全方位的思考。所以我就姑且作一个变色龙，对忠林教授的一些观点提些质疑，也算是对我自己平时的一些想法的反思和自我检讨。我的基本观点论文里有，所以就只提几个问题，请忠林先生和在座的各位解惑。

第一，语境问题。刚才忠林先生提到了实质违法性，认为实质违法性是违法性的根本，形式违法性是法条主义，没有意义。我想，对实质违法性的概念必须考虑上下文和在理论体系中的地位问题。在大陆法系的语境下讲实质违法性是可以的，我们知道大陆法系的构成要件理论中，构成要件符合性是一个形式违法性的问题，是中性的、无色彩的、类型化的，是一个事实判断问题。价值判断是在违法阻却或责任判断部分。而在中国刑法学的体系中，在中国刑法的话语结构中，有“社会危害性”的概念，我们把社会危害性看成中国刑法理论最高的（概念），按照兴良教授说的，如果要在中国刑法学找一个唯一的关键词的话，那就是社会危害性。既然我们有了社会危害性这个概念，再提形式违法性和实质违法性，从逻辑上讲是不是有叠床架屋的感觉？因为刚才忠林先生也说了，我们的社会危害性就是实质违法性，两者基本上是相同的。如今我们有了社会危害性的概念，大多数人都同意社会危害性概念在中国刑法学中是重要的，是不能被逐出注释刑法领域的，我也赞成社会危害性概念是中国刑法学中不能缺少的一个根。所以我们再提实质违法性是不是就显得重复了？这是我的第一点反思。

第二，实质违法性或者像刚才忠林先生说的整体的、观念的、法秩序的“法”，是否也应该面对罪刑法定的限制问题。我们都知道罪刑法定是刑法的基本原则，如果将违法性的“法”理解为整体的、观念的、价值的、法秩序的“法”，那么如何去贯彻罪刑法定原则？罪刑法定原则中的“法”，我的理解很显然是个形式的“法”，是成文法、是具体的法、是实定法，而不是价值的法，也不是观念的法。所以按照忠林教授的理解，那么罪刑法定原则还有没有限制作用呢？我们又怎样坚守罪刑法定原则作为刑法中基本原则的地位呢？这样是否等于绕开了罪刑法定原则？这是我的第二点反思。

第三，把违法性的“法”理解为整体的、观念的、价值的“法”，是不是有将违法性意义虚化、泛化的危险。会不会造成任何不道德的举动都被认为是违法的，任何有害的东西都是违法的呢？如果得出这样的结论，这样的违法性对于我们的刑法理论还有多大的意义？这也是需要考虑的。我们认为社会危害性是犯罪的本质特征，后来经过争论，认为用严重的社会危害性、一定程度的社会危害性、相当的社会危害性更合适。也有人说这是有逻辑错误的，我个人认为有限制更恰当一些。按照忠林兄刚才的理解，如果把违法性的法作宽泛的、没有限制的理解，在刑法中究竟有多大意义？我想这是我的第三点疑问。

第四，实质的违法性和社会危害性或者说严重的社会危害性之间是什么关系。能不能说它们是同义语？我个人觉得可能还是有区别的。比如，中南财经政法大学法学院的夏勇教授在《法学研究》2001年第6期发表的《犯罪本质特征新论》中提出的一个观点，我是赞同的。他说立法上将一种行为确定为犯罪，主要考虑的当然是社会危害性，但是也要考虑社会危害性的对立面，即与社会危害性没有任何关系的一些因素。比方说人权保障要不要考虑？预防效果与司法成本要不要考虑？等等。他认为这些都需要考虑，考虑这些因素然后再进行取舍，特别是处于社会危害性的罪与非罪临界点上的一些行为，是把它规定为犯罪还是不把它规定为犯罪，特别要考虑这样的非社会危害性因素。那么考虑到这些因素，社会危害性和违法性恐怕就不是一回事，至少它们有这样一些区别。也就是说违法性是考虑到了社会危害性，也考虑到了非社会危害性因素以后确定的，社会危害性只是实质违法性考虑的一个主要因素或者是最重要因素，但是不是实质违法性的全部内容。如果说这个想法可以成立的话，那么应如何准确界定实质违法性与社会危害性的关系恐怕是我们需要认真思考的一个问题。

第五，实质违法性与形式违法性的关系怎么理解。如果说它们是不一致的，那么实质违法性是怎么得来的？形式违法性和实质违法性之间可以拉开多大的距离？如果两者完全一致，那么就根本没有必要提出两个概念来，于是，实质违法性的独立价值在哪儿也是我们不能不解释清楚的一个问题。

第六，关于实质违法性的规范质量问题。兴良先生的那篇《社会危害性——一个值得检讨的概念》（发表在《法学研究》2000年第1期）就提到，刑法中的概念要有规范质量，而社会危害性没有规范质量。那么违法性是不是也需要有规范质量？刑法学它是一个实践理性，是一个技术学科，因此就应该有一个质量规范的标准问题。把违法性中的法做整体的、法秩序的法来理解，那么实质违法性的规范质量问题怎么把握，怎么让大家求得共识？

最后，关于研究范式的问题。我们要和大陆法系甚至包括整个西方的学者在同一个平台上对话，必须要有一个研究范式，这样我们才可以在一起对话，进行交流，我们也才能更多地理解大陆法系的犯罪论体系，理解英美法系的刑法理论。对他们的那些理论我了解不多，所以不敢妄加评论。但是，如果我们要研究这个问题，要能够和人家对话，就不能断章取义，而必须要像忠林老师那样能够读懂原著，真正了解这个问题的来龙去脉，这样我们关于违法性问题的研究范式才能够建立起来，也才能够把这个问题的研究深入下去。当然，我这里讲的研究范式主要是从内涵的角度讲的。我的粗浅想法是，如果我们将社会危害性概念加以改进、完善，也许可以解决大陆法系中实质违法性的问题而没有必要再用新的词汇、术语。不同刑法体系各有长处，社会主义刑法体系，大陆法系刑法体系，英美法系刑法体系都有自身存在的价值，不可能也不需要统一于一个话语系统。就讲这些，谢谢大家！

陈兴良教授（主持人）:

谢谢齐文远教授。刚才齐文远教授就陈忠林教授发言当中的一些问题，提出了自己的看法，进行了一些反思。

我们讨论违法性认识问题，从“法”、什么叫“法”、什么叫“违法”开始。这种讨论似乎离违法性认识很远，但它确实反映了我们中国刑法学研究的一个根本缺陷——我们有很多最基础的概念是不清楚的。像这个违法性的问题，在刑法教科书里面，讲到形式违法性，但却没有阐明什么叫做形式违法性，我也仔细看了一下，对于这个概念，刑法教科书里基本上没有讲清楚，或者说根本没有讲。

法包括命令性规范和禁止性的规范。刑法主要是一个禁止性的规范。那么刑事违法的违法和民事违法的违法，和行政违法的违法，他们是不是相同？这都是需要探讨的。刚才陈忠林教授提出他一个基本的观点，认为违法性认识中的“法”是价值意义上的法，整体的法，而不是具体的法。我想问的是，整体意义上的法是不是由具体意义上的法来构成的？具体意义上的法的总和是否是整体意义上的法？就像我们讲犯罪，但是我们谁也没有看到过犯罪。我们只看到了杀人罪、强奸罪、抢劫罪，我们谁也没有看到“犯罪”。法也是，我们谁也没看到法。我们只看到了宪法，看到了刑法，看到了民法。我们谁也没看到一般的刑法。我们只看到了刑法关于杀人罪的规定，关于盗窃罪的规定。我们讨论违法性认识，这个法当然是整体的法、法的全部。但是我们如果讨论犯罪的违法性认识，讨论盗窃罪的违法性认识，那么这个法难道不是具体的法吗？提出这些方法论上的问题，对于我们讨论刑法的一些基本的问题，也是很有意义的。

今天的开场，我觉得是一个非常好的开场。下面请陈忠林教授进行回应。

第二部分　回应

谢谢主持人。根据主持人的要求，我回应一下齐文远老师的问题。

一、语境问题

这里，我再次申明:我刚才所讲的“违法性”，是指的大陆法系刑法理论中的“违法性”，而不是汉语中的“违法性”。汉语中的“违法”，通常是指违反具体的法，而在大陆法系语境中“违法”这个概念则是指对整体意义的法，实质意义的法，价值意义的法的背离。为什么我要讲这个问题，因为中国很多学者在谈“违法性”的时候，讲的都是日本人怎么说，德国人怎么说，并且往往将汉语中的“违法”混同于大陆法系中的“违法”。这是今天我要谈大陆法系刑法理论中的“违法性”的语境。

关于在我国存在“社会危害性”概念的情况下，引进大陆法系国家中的“违法性”概念是否重复，是否是叠床架屋的问题。我想，我今天在这里讲大陆法系刑法理论中“违法性”概念，看似在说明这个概念与汉语中“违法性”的区别，实际上我是想通过这个介绍来说明:我国刑法理论中的“社会危害性”，完全可以发挥大陆法系刑法理论中的“违法性”概念在犯罪论体系中的全部作用；引进大陆法系刑法理论中的“违法性”理论所引起的问题，不仅是重复，不仅是叠床架屋；更主要的是，在我们没有消化理解这种理论之前，这种引进只会给我们的理论带来混乱，给我们的实践带来迷茫。说实话，最后一点才是我今天发言的主要目的。

二、“实质违法性”与罪刑法定原则的关系

这个问题与陈兴良老师提到的“抽象的法”与“具体的法”的关系相关。我先谈一谈“抽象意义的法”和“具体意义的法”的关系。昨天，在我们刑法博士论文的答辩中，有一个老师曾问到道德和法之间的联系和区别。我认为，如果“抽象的法”是指法的价值，法的立场的话，那么“抽象的法”总是先于“具体的法”存在的，因为人们在制定具体的法的时候，总是需要一个立场为基础，总是需要一般的是非善恶标准为指导。在没有具体的法律规范之前，任何社会都总会有一些基本的规范人们行为的善恶观念、是非标准和伦理要求。人们总是在先有了这些基本的行为规范之后，再根据这些基本规范来制订具体的法律规定。因此，任何违反具体刑法规范的行为，一定是违反基本伦理的东西。在逻辑上讲，任何具体的法不仅在制定时必须以抽象的法作为自己存在的前提，而且在适用过程中也必须以这些抽象的标准为前提来理解其内容，为限度来决定其适用范围。在具体法律的适用过程中，这二者也应该是完全统一的。不仅在我国刑法理论中应该如此，大陆法系刑法理论的逻辑也应该有这个要求。

下面以杀人罪为例，说明一下在大陆法系的犯罪论体系中二者是如何实现统一的。正如齐文远教授所言，在大陆法系三段论的犯罪论体系中，“构成要件符合性”主要是一个事实判断。就杀人罪而言，在“构成要件符合性”这一阶段要判断的内容，主要是行为人实施的行为是不是杀人行为。按我的理解，这个判断主要是判断行为人的行为在客观上是否具有致人死亡的性质。如果在这一阶段能得出行为人的行为符合杀人罪构成要件的结论，我们就进入了“违法性”判断的阶段。对杀人罪的成立而言，这个阶段的任务是判断行为人杀人有没有正当理由，或者说行为人的行为是否正当，行为人是否应该实施杀人行为。这个阶段解决的是行为人的行为是对、是错以及是否正当的问题。因此，我完全同意齐文远老师关于“违法性”判断，主要是一个价值判断的观点。如果行为人实施的杀人行为，没有法律认可的正当理由，行为即为不正当，即具有“违法性”。在“责任”或者“有责性”认定阶段要解决的问题，是具有“违法性”的杀人行为是否应归责、归因、归咎于行为人。这一阶段的核心内容，是认定行为人是否有能力控制自己不去实施具有“违法性”的杀人行为。所以，在“有责性”认定阶段，判断杀人罪是否成立的标准，就是判断主体有没有控制自己不去杀人的能力。如果行为人在能够控制自己不去杀人的情况下，实施了“违法”的杀人行为，在逻辑上就可以确定行为人实施的杀人行为是犯罪行为。这个过程，就是德国日本三段论的犯罪论体系的逻辑推理过程。尽管很可能没有人这样概括过这一过程应有的逻辑，但是，如果不依这个逻辑，这个体系就很难成立。上面关于杀人罪认定过程的例子，就是运用这个逻辑的例子。在这个例子中，我们不仅看到了一般的法规范（刑事责任能力）与具体的法规范（禁止杀人的规范）的结合，同时也看到了具体的法的规定（杀人罪的构成要件）与抽象的法的价值（没有正当理由）的统一。

当然，在大陆法系国家的刑法理论中，“违法性”这个概念，在理论上还有“形式的违法性”和“实质的违法性”的区分。在强调形式的罪刑法定原则的人看来，“违法性”判断同样只能是形式的判断，即只能以具体的法律规定作为判断的标准；所谓“违法性”，就是指形式上不具备法律规定的正当化事由。但是，如果将这种观点运用于实践，就会产生很大的问题。例如，不少国家刑法典都只规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，如果符合构成要件的行为，只有法律规定的正当化事由才能排除“违法性”的话，岂不是所有合法的执行命令的行为、医疗行为、行使权利和履行义务的行为等都要当作犯罪处理？也许正是考虑到这一点，德国刑法学家李斯特才提出了“实质违法性”的概念。

关于罪刑法定原则与法的价值，或者说法的形式与法的实质，“具体的实在法”与“观念的法”或“整体的法秩序”之间的关系，前面对大陆法系犯罪论体系逻辑过程的分析，实际上已经说明了这一问题。在这里，我想强调的只是，我们在理解任何成文的具体法规范时，都必须以抽象的法的价值为基础、为前提、为灵魂、为标准、为限度，只有这样，我们才可能保证具体的法规范不违情悖理，才可能保证具体的法规范不违背法的根本价值。换言之，法的价值与法的形式应该是完全统一的，两者并不矛盾。我经常讲，“没有不讲理的法，只有不懂法的人”。凡是认为某个具体的法规范明显背离了法的抽象价值的结论，实际都可能是我们对具体的法律规定作了不合理解释的结果。这里的“理”（即为一个社会长期普遍遵循并至今没有被证明是错误的那些常识、常理），就是法的价值。我经常讲，“只有不讲理的人，没有不讲理的法”，只要不合（抽象的）理，就一定不合（具体的）法，就是这个意思。这里举一个例子。到目前为止，最高人民法院还坚持认为单位盗窃不构成盗窃罪，理由是现行法律规定的单位犯罪中不包括盗窃，根据罪刑法定原则，单位实施的盗窃行为就不应处罚。这个理解显然是违情悖理的，自然也是违法的。实际上，无论就历史或事实而言，单位犯罪都是自然人实际实施的犯罪，都是自然人犯罪的一种特殊表现形式。在法律体系中，相对自然人犯罪而言，刑法关于单位犯罪的规定是一种特殊的由自然人实施的犯罪的规定，或者说在自然人犯罪规范与单位犯罪规范的关系之间，存在一般规范与特殊规范的关系。我国刑法规定可以由单位构成的犯罪，通常也可以由自然人构成，就是典型的证明。如果一个自然人在履行单位职责过程中为单位利益实施的犯罪，符合单位犯罪的规定，我们应该根据特殊规范排除一般规范这一原则，适用单位犯罪的规定；但是，如果这种由自然人实施的犯罪，如果没有被规定为单位犯罪，当然就应该适用自然人犯罪的规定。即使行为人是根据单位的决定，在履行单位职责的过程中，出于为单位谋利益的目的而实施的，也概莫能外。因为根据单位意志在履行单位职责的过程中为单位谋利益而实施犯罪，并是我国刑法，甚至也基本上不是世界各国刑法规定的一种免罪的理由。如果单位盗窃不构成犯罪，那么单位杀人、单位强奸、单位抢劫呢？是不是也不构成犯罪呢？这个例子说明，如果不以法的基本价值作为理解法律的基础和限度，不将法律的形式和实质理解为统一的整体，人为地割裂法的形式和实质，无论在逻辑上，还是事实上都可能带来十分荒谬的结论。

关于罪刑法定原则的限制作用问题，我认为关键在于怎样理解“法律文字可能的含义”问题。在我看来，法律文字的可能含义，只能根据法的价值，根据一个社会最基本的常识、常理来理解，绝不容许对法律的文字作出明显违情悖理的解释。法律的文字含义必须符合法的基本价值，必须符合一个社会基本的是非观、善恶观、价值观，必须符合社会成员普遍遵守的常识、常理、常情，这就是罪刑法定原则的限制作用。我认为，这样理解“法律文字的可能含义”，不是绕开罪刑法定原则，而是坚持罪刑法定原则。因为只有这样，我们才可能真正发挥刑法保障全体公民基本人权的功能，才可能真正体现罪刑法定原则保障全体公民自由的精神。罪刑法定原则的内容不断从形式向实质发展的历史，就是最好的证明。

三、法的抽象价值与具体规定的关系

这里的“法的抽象价值”，即齐文远老师所说的“实质违法性”，这里的“具体规定”，即齐老师所说的“形式违法性”。

齐老师担心强调法的价值（大陆法系刑法理论中的“违法性”）在认定犯罪中的作用，是否会使法律的具体规定虚化，是否会产生认为任何不道德的行为具有“违法性”的后果。我认为，这种担忧是没有必要的。既然我们现在谈论的是大陆法系刑法中的“违法性”理论，我们就以这个理论为例来说明这一点。在德日犯罪论体系中，“违法性”是指符合构成要件行为的“违法性”“违法性”的成立以“构成要件该当性”的成立为前提，而所谓“构成要件该当性”，主要是指行为符合为刑法分则具体条文规定的罪状，这里的刑法分则条文当然应该是“形式的”“具体的实定法”。上面这种认定“违法性”的逻辑是什么意思呢？这种顺序实际上意味着，以抽象的法价值为内容的“违法性”，同时也必须是形式上符合具体法规范的“违法性”。由于那些不符合具体法规范的行为，一般的违反道德规范的行为，或者不可能违反刑法规范的行为，已经被具体的刑法分则条文规定的“构成要件”挡在“违法性”的门外，不可能进入“违法性”的领域。因此，将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”理解为价值、观念、整体意义的法，其作用只能是限制符合构成要件的行为可能构成犯罪的范围，而不可能扩大符合构成要件的行为的范围。

至于我国刑法理论中的“社会危害性”，由于它是一个与大陆法系国家“违法性”大致相近的概念，刚才关于大陆法系“违法性”的分析也基本上适用于我国刑法中的“社会危害性”。我一直认为，我国刑法理论中“社会危害性”是一个区分是非善恶的概念，是区别一切错误行为与正确行为的本质特征，而不是区别犯罪行为与其他行为的本质特征。正如在大陆法系刑法理论中，“违法性”判断应以“构成要件该当性”成立为前提一样，将“社会危害性”这一概念应用于认定犯罪时，首先要受刑法分则规定的罪状的限制，只有符合刑法分则规定的罪状的行为，才可能具有刑法意义的社会危害性。将“社会危害性”这一概念引进刑法领域，其意义在于指导我们将犯罪行为与形式上符合刑法分则罪状（如外科截肢手术），但实质上不具有社会危害的非犯罪行为区别开来。

四、大陆法系刑法中的“实质违法性”与我国刑法中的“社会危害性”

为了说明这个问题，我先谈一下我国刑法理论中的“社会危害性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”之间的关系，我认为，二者实质上具有相同的内容。但是，这并不意味着这二者没有任何区别。

概括地说，我国刑法中的“社会危害性”，应该是一个从一般社会立场所作的纯粹的价值判断；判断社会危害性的标准，应该是社会一般的判断是非善恶的观念。因此，“社会危害性”这个概念，不以法规范的存在为前提，是一个可以脱离法规范而独立存在的概念。我们经常说，违反道德的行为也具有社会危害性，就是这个意思。

在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是一个从法的整体立场所作的价值判断，因此，这个“违法性”必须以法规范的存在为必要条件。同时，在大陆法系刑法理论中，“违法性”有“实质违法性”和“形式违法性”的区别。其中的“形式违法性”是指符合构成要件，并为整体的法秩序所不容忍的行为。这种不容忍，意味着在整个法律体系中找不到任何允许其存在，任何将其正当化的法规范。对坚持“形式违法性”的人来说，“违法性”不仅必须以符合具体法规范（规定的构成要件）为存在的前提，而且还必须以法律体系中不存在允许规范为认定的标准。

至于大陆法系国家中的“实质违法性”与我国刑法中的“社会危害性”，我认为两者基本上是内涵相同的同一个概念，至少是功能上可以相互替代的概念。大陆法系刑法理论中具有“实质违法性”的行为，一定是我国刑法理论中具有“社会危害性”的行为。因为，同我国的“社会危害性”一样，在大陆国家刑法理论中的“实质违法”同样意味着对法律所保护的利益有害，对社会基本文化、伦理规范等法律所维护的价值有害。一个符合构成要件的行为，如果没有侵害法益，没有侵害法律基本价值，没有危害社会，就不可能具有“实质违法性”。

五、“实质违法性”与“形式违法性”

我在主题发言中讲，大陆法系国家中“实质违法性”与“形式违法性”应该是完全统一的，主要是指二者在立场（整体的法秩序）、目标（维护法律所保护的价值）、对象（符合构成要件的行为）、结论的内容（符合构成要件的行为是否正当）等方面是完全一致的。它们之间当然也有区别，这种区别主要表现为认定“违法性”的标准不同。前者以行为是否违反法维护的价值（法益、社会文化、伦理规范）为标准，后者以不具有法律实际规定的正当化事由为标准。正是这种认定标准的不同，二者在具体案件中的应用也可能得出不一定完全相同的结论。自李斯特后，大陆法系刑法理论倾向于以“实质违法性”为基础来理解“形式违法性”，以弥补“形式违法性”的不足。

如果齐老师所问的“违法性”，不是日本刑法理论中的“违法性”，而是汉语中的“违法性”，那么，“实质违法性”与“形式违法性”之间的关系，在刑法理论中就应该表现为行为的“社会危害性”与“刑事违法性”之间的关系。简言之，我国刑法理论中的社会危害性就是“实质违法性”，刑事违法性就是“形式的违法性”。这二者的关系表现为，前者必须以后者为表现形式，后者必须以前者为前提、为基础、为核心、为限度。因为社会危害性是价值性的，抽象性的，因而也只能是指导性，它只能通过我们对具体事实的判断，对具体法律规定的理解体现出来。无论是我们对法律规定进行缩小解释还是扩张解释，从实质角度都不允许作出与法律追求的价值相悖的解释，从技术上都必须找到具体的法律规范作支撑。例如，如果我们认为符合刑法分则规定罪状的行为（如致人死亡的行为）不构成犯罪，我们就必须从法律规范的角度来找到正当化理由。不论是行使权利，履行义务、履行职务、正当防卫、紧急避险，都必须从法律规定的角度找到合理的理由。当然，这里的法律规范不仅是刑法规范，而是包括宪法、民法、行政法等法律规定在内的作为整体法律规范体系。另一方面，我们对任何具体法律规定的理解，都必须以法律所追求的价值为基础，以绝大多数社会成员所认同常识、常理、常情为指导，绝不允许对法律规范作出明显违背社会基本是非观、善恶观、价值观的解释。这意味着在刑法适用领域，既不允许以任何理由将实质上不应受刑罚处罚的行为作为犯罪处罚，也不允许将明显应受刑罚处罚的行为不作为犯罪处理。我经常讲，怎么样根据基本道理、运用规范体系来消除法律文字缺陷，对形式不合理的规范作出合理解释，这才是我们学法的人的本事，这才是我们学法的人努力的方向。一个明显违情悖理的法律，必然是反人民的法律、反人性的法律，必然是从根本上和人民所对立的法律。因此，如果我们不具备这个本事，我们就有愧于法学工作者基本的职责；如果我们不朝这个方向努力，我们就不具备一个人起码的良知。

六、“违法性”的规范质量

关于“违法性”的规范质量问题，我还没有读陈兴良教授那篇文章，还不知道陈兴良老师所讲的“规范质量”是什么意思。如果望文生义的话，我想，陈兴良老师用这个概念的目的，也许是想强调刑法理论中的概念以刑法规范为基础，以正确说明刑法规范为目的。如果是这样的话，在大陆法系刑法理论中“违法性”这个概念与法律规范的关系可以说表现为两个方面:一是与刑法规范的关系。在大陆法系刑法理论中，“违法性”是指符合刑法分则规定的构成要件的行为“违法性”。现在日本刑法理论把这个叫作“构成要件的违法”。因此，“违法性”这个概念的运用，必须以行为符合刑法规范为前提。由于其作用在于将正当行为排除出犯罪的范畴，因而也可以说是以正确界定犯罪规范的适用范围为目的。坚持“形式违法性”概念的人还认为，违法性的认定不仅是一个价值判断，同时还是一个规范判断。这种观点认为，违法性的判断不应该仅仅根据对违法性实质（如将“违法”理解为违反社会的文化规范）来理解，还必须在全体法秩序的范围内找到具体的规范（如行政法、民法中的权利、义务规范）作为认定行为正当的根据。在大陆法系犯罪论体系中，这是“违法性”这个实质性概念的规范质量的另一个表现。

我国刑法中“社会危害性”这个概念有没有规范质量问题呢？我觉得，这个问题完全可以参照大陆法系犯罪论中“违法性”与“构成要件”“责任”等犯罪成立条件的关系来解决。作为犯罪成立的实质条件的“社会危害性”，必须体现在对具体刑法规范的理解中，只能用于正确界定具体刑法规范的适用范围。不论是将应受刑罚惩罚的社会危害的行为作为犯罪处理，还是将形式上与犯罪行为相似，但不具有犯罪特有的社会危害性的行为，排除出犯罪的范畴，我们都必须找到具体法律规范作为根据；我们都必须坚持以法律的具体规定作为认定犯罪或排除犯罪的根据，而不能直接以社会危害性的大小有无作为出入人罪的标准。就规范意义而言，我们只能依照法律定罪处刑，不能依照社会危害性定罪处刑；就价值意义而言，我们绝不应允许在解释刑法规范时，将没有社会危害性的行为作为犯罪处罚或者将社会危害性明显达到极其严重犯罪程度的行为解释为不构成犯罪。例如，在入罪方面，我们绝不应将处罚非法制造枪支弹药的规定解释为允许非法制造迫击炮、甚至便携式导弹；在出罪方面，我们也不允许将一个纯自然意义的故意杀人行为（如一个不符合情节显著轻微规定的安乐死行为），在没有任何法律依据的情况下，仅仅根据我们个人对社会危害性的理解，就将其排除出犯罪的范畴。在我主编的《刑法学》教材中，我主张刑法中排除对社会危害性行为的认定，必须以具体法律的认可为前提。这就是强调，我们在定罪处刑时，不论是出罪还是入罪，都必须做到行为社会危害性的性质及其程度与法律规范内容的高度统一。

七、思维的范式

齐文远老师在这里谈到思维范式的问题，可能是希望强调我们在和别人交流的时候，应该进入相同的语境。这是一个非常重要的问题。今年（2005年）5月，我在意大利曾和一位意大利著名比较刑法学家进行过一次交谈。在这次交谈中，我告诉他:目前研究比较刑法的根本方法有问题。我认为，对各国刑法进行比较研究，首先应该研究各国刑法的相同点，而不是各国刑法的不同点。在比较各国刑法的时候，应该以各国刑法之间的相同点为基础。因为只有这些共同点，才是人类共性的反映，才是人类共同追求价值的反映，才是各国刑法共同的技术性要求的体现，而那些不同点则往往是各国地理、文化传统等差异的产物。我们在进行交流时，只有以世界各国共同的价值，或者刑法领域中共同的技术要求为交流的平台，我们才可能对各国刑法理论在概念上、技术上、理论上、体系上、思维方式的差别等作出合理的解释，才可能认识各国刑法理论中哪些东西是人类价值或刑法要求的共性，是值得我们借鉴的东西；哪些因素是某国特殊地理、文化等决定的个性，因而不是值得照搬的东西。对我们现在某些人的思维方式，我是持批判态度的。有人说，我们中国的刑法学界是个进出口总公司，北京是批发站，其他的地方是零售商，由北京的人把外国刑法理论拿过来，然后再批发出去。持这种主张人的人认为，外国人搞刑法理论，比我们早几百年；我们想到的问题人家早已经想过了，我们还没有想到的问题，人家也早也进行过探讨；我们对外国的东西连学习都来不及，怎么能奢谈创新。我觉得，这是一个非常不幸的局面。根据我个人与外国大师们过招的经验，我可以说，外国的刑法理论，特别是大陆法系的刑法理论，无论是基本立场、基本方法，还是基本结论，都存在根本性的错误，整个体系的逻辑都不经一驳。如果在接受外国刑法理论的过程中，我们只是盲目照搬，不去分析这些理论的前提、根据、基础有误或者错误，甚至以外国理论的批发公司为豪，这种观念，说轻一点是缺乏真正的科学精神，说重一点，恐怕就是误国误民。

八、德日刑法理论中“形式违法性”与“实质违法性”

1.将行为符合构成要件等同于“形式违法性”不是德日刑法理论的主流

李洁老师认为，我关于大陆法系“形式违法性”和“实质违法性”应该是一致的理解是错误的。陈兴良老师也提到，在大陆法系刑法理论中，“形式违法性”就是行为符合构成要件。我认为，他们所持的观点是大陆法系刑法理论中的一种非常值得斟酌的观点。为什么？在我看来，这种观点很可能不是大陆法系刑法学界的主流观点，而且只要是在“犯罪是符合构成要件的违法且有责”这个三段论的犯罪体系内讨论这个问题，这个观点就是违背大陆法系刑法理论本身的逻辑。

为什么我说这种观点是违背大陆法系三段论犯罪论体系本身的逻辑的呢？刚才我在介绍大陆法系的“违法性”概念的时候已经谈到，大陆法系的犯罪论将认定犯罪的过程分为三个阶段:第一个阶段是构成要件该当性或者符合性的问题，在解决这个问题后，才进入第二个阶段解决违法性问题。构成要件该当性和违法性的认定分属两个不同的阶段。在第一个阶段中，在认定构成要件该当性的时候，逻辑上是不涉及违法性问题的，在这个理论最初提出来的时候，甚至与违法性完全无关。当时的理论认为，构成要件是纯客观的、无价值的，中性的。这是事实和历史。

如果在构成要件该当性阶段认定构成要件就是认定形式违法性，在违法性阶段认定的内容是实质违法性的话，在逻辑上讲，他们的话刚好证明我的观点:大陆法系刑法理论中的违法性实际上应该是实质违法性。但为什么说他们有误解呢？尽管他们的说法似乎符合某些日本学者的主张，如木村龟二主编的《刑法学词典》中就有“形式违法性就是符合构成要件”的说法。但是，同一本书在这样表述后马上就补充:形式违法性是指行为符合构成要件，即符合构成要件，缺乏阻却违法的事由。如果这句话是对大陆法系犯罪论中的“违法性”的解释，那它是什么意思呢？如果“违法性”是在违法性阶段才加以认定的事实，那这句话就只有一个解释:在当人们进入“违法性”认定阶段时，判断违法性是否存在只有一个标准——是否存在阻却违法的事由，或者说是否存在正当化事由，即判断符合构成要件的行为是否正当。

2.德日刑法理论中“形式违法性”与“实质违法性”

这种标准以判断行为的非正当性为实质的内容，为什么会被称为“形式违法性”呢？因为这种标准强调行为是否具有违法性，取决于行为在形式上是否具备法律规定的具体的阻却违法的事由，而不是取决于在实质上是否侵害了法律所保护的利益，违反了社会共同的文化规范、伦理规范。“形式违法性”的支持者主张，认定行为是否正当，认定或排除行为的违法性，一定要有具体的法律规定，一定要该行为是否符合正当防卫、紧急避险、履行职务、行使权利等法律规定为根据。所以，这种认定“违法性”存在的标准是形式的，不是实质的，是可以具体把握的规范，不是抽象的价值。如果我没有理解错的话，大陆法系刑法学界的主流是在这个意义上来使用“形式违法性”这个概念的。那么，“实质违法性”又是什么意思呢？尽管也有少数人持相反的主张，大陆法系刑法理论的主流认为，违反社会的伦理观念、侵犯法律所保护的利益、违背所保护的价值等价值性、观念性的内容才是“实质违法性”的内涵。

当然，我认为他们对大陆法系刑法理论有误解，关键还不是他们所持的观点不是主流，而是这种观点在大陆法系犯罪论体系自身的逻辑中是站不住脚的。大家想想，如果解决了构成要件该当性就解决了“形式违法性”问题，到“违法性”阶段后，人们能干什么呢？不是就只剩下“实质违法性”的问题了吗？如果是这样的话，大陆法系犯罪理论中的“违法性”不就等于“实质违法性”吗？如果“违法性”就是“实质违法性”的话，德日刑法理论中怎么会出现“形式违法性”和“实质违法性”之间的争论呢？人们怎么会说是李斯特首先提出了“实质违法性”的概念呢？如果是李斯特首先提出了“实质违法性”概念，那么，在李斯特之前的“违法性”又是什么意思呢？是不是就等于构成要件该当性呢？……

3.中国学者在中国研究中国的问题应该用中国的语言

有一个问题很重要，我不得不说。“违法性”是外国语，“社会危害性”是中国话，如果二者功能大致相似的话，就有一个在中国我们究竟应该讲中国语言还是外国语言的问题。根据日本刑法学者大塚仁的介绍，我们今天讨论的“违法性”这个词，就像“责任”“构成要件”一样，是日本刑法学者在翻译德国刑法理论中的“rechtswidrig”等概念时，找不到相应的日本语表述而借用中国古汉字创造出来的新词，这些词在日本语中也与日常含义不同。我经常讲，德国人的刑法理论害了日本人，日本人的刑法理论又害了我们。仔细想来，有点错怪人家。我们自己望文生义，没搞清这些日本单词是什么意思，就拿来混同于汉语乱用，当然应该是我们自己的责任。

九、“社会危害性”的内涵和结构

1.“社会危害性”的结构

李洁老师提了个非常好的问题，我们的确应该深入研究“社会危害性”的内涵和结构。“社会危害性”到底是什么？它的内涵应该怎样确定？这才是问题的关键。

对这个问题，朱建华老师在1985年的一篇论文中曾作过非常全面的说明，这篇文章收入赵秉志老师主编的一本刑法学教学参考书中。在那篇文章中，朱建华老师认为社会危害性包括三个部分，其中第一部分是对刑法所保护利益的客观危害，即我们今天讨论的“违法性”的内容；第二部分是行为人的主观恶性，用我的话来说，这是指行为人对刑法所保护价值的态度，这部分是大陆法系刑法理论中“违法性认识”要讲的内容；第三部分是“人身危险性”（尽管这个名词是我们造的）。我国刑法理论中的社会危害性应该由上述三部分组成，应该从这三个方面来分析。从概念上、结构上弄清“社会危害性”的内涵，确实是我们刑法学界亟需注意的一个问题。否则，这个概念就没有价值，就会造成混乱。

2.“社会危害性”的量化

刚才文检察官要求社会危害性的概念应该具体化、数量化。从司法实践的角度来看，这个要求当然是对的，有个标准，大家好具体掌握。但是，这个问题应该一分为二地看。一方面，“社会危害性”的属概念是“性”，这种词法结构说明这个概念的作用是定性的，不是定量的，不可能完全数量化。其实，大陆法系刑法理论中的“违法性”这个概念，实际上也只是起到定性的作用，不可能有具体的数量化要求。另一方面，刑法中“社会危害性”的内涵确实需要进一步具体化，需要有个具体的内容进一步说明犯罪的社会危害性与其他行为的社会危害性之间的区别。如果不进一步说明它的内涵，不说明这个概念在刑法中的用法和其他法律之间的界限，这个概念就永远是模糊的，不可把握的，就有被抛弃的危险。正是在这个意义上，我认为李洁老师的问题提得非常有意义。明天晚上有个讲座，我想谈一下这个问题，今天就不在这里展开。

十、“社会危害性认识”与“违法性认识”的关系

关于社会危害性和违法性认识的关系，赵丙贵老师所说的假想防卫是一个非常好的例子。我的问题是:认定正当防卫的成立，究竟是要求行为人认识到自己的行为不是违法呢？还是要求行为人认识到自己是正当的，是制止正在进行的不法侵害所必要的呢？在这两种理解中究竟哪一种才是正当防卫成立的主观要件的内容，恐怕是我们司法实践的确应该认真讨论的问题。司法实践中经常发生这样的情况，行为人误认为自己实施的正当防卫行为是犯罪，将正在实施严重暴力犯罪的不法侵害的人杀死后，跑到公安局去投案。如果按赵丙贵老师的说法，正当防卫是缺乏具体的“违法性认识”的话，这种情况就应该定为故意犯罪。因为在这种情况下，行为人主观上既有对事实故意，也有对违法性的认识，客观上又有杀人的行为，当然就应该定故意杀人罪了。由此看来，正当防卫的成立，恐怕不能采取是否缺乏违法性认识这个标准。

我认为，就正当防卫成立的主观要件而言，一般只要防卫人认识到自己的行为是完全正当的，自己针对不法侵害人的行为，没有超过制止正在进行的不法侵害的限度即可。如果一定抠字眼的话，正当防卫是“正当的”防卫，不是“合法的”防卫，防卫人是否认为自己的行为违法，与正当防卫的成立没有直接的关系。

十一、如何解决裁判规范与行为规范的冲突

我同意陈兴良老师在论文中的说法:“违法性”就是“社会危害性”，二者应该是相互统一的。只不过，他认为前者是应该采用的法律语言，后者是一般的社会语言。我个人觉得，在刑法理论中，不是不可以有这种观点。但是，在我看来，刑法是裁判规范，但更重要的是规范公民行动的行为规范，在行为规范和裁判规范发生冲突的时候，裁判规范必须服从行为规范，如果要行为规范服从裁判规范的话，就是专制，就是反人民的，反人性的。我觉得必须提到这个高度，我们才可能认识到传统刑法立场错误的严重性。

十二、具体和抽象的关系

曾粤兴老师关于具体和抽象不可分离的说法，既是对的，也是错的。说这个说法是对的，是因为我们这里所说的抽象，都是指具体行为的抽象性质，离开了具体（的行为），就无所谓（该行为的）抽象（性质）。说这种说法是错的，是因为具体行为的认定和具体行为抽象性质的认定，在我们的思维过程中分属两个不同的阶段。以大陆法系刑法理论中的“构成要件的违法性”这个概念为例。这个概念的内容，是判断具体的符合构成要件的行为是否“违法”。这里的“符合构成要件的行为”是具体的，“违法性”是抽象的，可以说是一个具体和抽象相结合的概念。但是，即使这个概念，也改变不了这个概念中的具体行为和抽象性质应该分开判断的事实。例如杀人，我们首先要判断是否有杀人这个事实，张某是不是将李某杀了，如果张某将李某杀了，就有符合构成要件的具体行为；然后，我们才可能判断这个行为是否“违法”，判断张某是否有杀李某的正当理由，如果没有，符合构成要件的事实就有了“违法性”。如果有，对不起，张某杀李某的违法性就被排除掉了。这两个过程，尽管可以用“构成要件的违法”这个概念统一起来，但在实践中，却不可能不分别进行考察。