性认识”的认定

第五节　“社会危害（违法）性认识”的认定

一、“社会危害（违法）性认识”的认定标准

到目前为止，大部分与会者都从不同角度说明了违法性是一种价值判断的观点，也有一部分人在坚持违法性是具体的规范违反的观念。现在，我想就这两种观点分别谈一下“违法性认识”的认定问题。当然，这里只能谈抽象的标准，不可能谈具体的标准。

1.根据主体能力推定

我们首先来看“违法性认识不要说”。这种“不要说”的前提是每一个人都应当知法，即推定每个人都能认识到自己行为的违法性。这种观点源于启蒙思想家关于意志自由的假定。启蒙思想家认为，人都是有理性的，人的理性都是平等的。和法语中的“égal（平等）”是含意是一样，即人人生来都一样，包括认识事物的能力（理性）也都一样。所以，其他人都能认识到的东西，行为人怎么可能认识不到呢？如果持这种“违法性认识不要说”的观点，“违法性认识”的认定，实际上是认定行为人知法的前提，即认定主体的能力。怎样认定呢？主体只要达到刑事责任年龄，没有精神病，具有某种身份，就可以推定行为人具有某种行为的违法性认识。这里的刑事责任年龄、身份是肯定要件，精神病是排除要件。如果行为人的精神病到了丧失辨认和控制能力的程度，就应推定行为人没有违法性认识。因此，“不要说”的前提不是不要违法性认识，而是根据行为人的能力来推定行为人具有违法性认识。

2.根据主体能力与外部条件推定

第二种观点是“认识违法性可能性说”，这种观点认为“违法性认识的可能性”是犯罪成立的必备条件。严格地讲，这里的可能性是指认识到违反具体法律规定的可能性，当然也包括认识到行为的价值、对错在内。怎样认定行为人能不能认识到自己行为的违法性呢？按“违法性认识可能性说”的逻辑，应该考虑两个条件。其中的一个条件是主体的能力，这个能力如何认定前面我已经讲过。另一个条件则是，客观上没有阻却主体认识的条件、环境、事由，没有这些外在的妨碍主体认识自己行为违法性的条件。例如，一个行为人已经尽了最大努力，仍然无法了解税法规定所发生的变化，就是属于这种情况。在后面这种情况下，尽管行为人的能力正常，达到刑事责任年龄，具备某种身份，也没精神病，但由于外在的环境阻止了他对违法性的认识，也应该排除他有认识违法性的可能性。换言之，根据这种观点，只要不是主体不具备辨认能力，或者不存在行为人尽最大努力也不可能认识具体法律规定的情况，就应推定主体具有认识自己行为违法的可能性。

关于违法性认识的“自然犯、行政犯分别说”，我不好评价。因为自然犯、行政犯的划分本身就是一个不确定的问题。在绝大多数情况下，即使对于行政犯来说，行为人恐怕也只是知道自己应不应该为某种行为，而不可能知道自己的行为违法。

3.“社会危害性认识”的表现形式

至于“违法性认识”是故意构成必备要素的“违法性必要说”，实际上有两种表现形式:一种认为“违法性认识”是指具体的违法性认识，是指对具体行为违反法律规定的认识；一种认为“违法性认识”是抽象的违法性认识，即是对社会危害性，或者行为侵犯刑法所保护的利益、违反社会基本伦理的认识。

如果这里的“违法性认识”，是指行为人对违反具体法律规范的认识，我前面已经讲过，这种观点的前提只能是一种神话，不可能成为现实。因此，这里不谈其认定的标准。但是，如果这里的“违法性认识”是指行为人对自己行为违背基本社会价值，侵害社会利益或他人利益的认识，或者说是指行为人对自己行为社会危害性的认识，那我就认为:这种认识可以有不同的表现形式，只要符合其中任何一种类型，就可以认定行为人具有“社会危害性认识”。

具体地讲，行为人对自己行为的社会危害性的认识可以表现为以下三种形式。

（1）行为人认识到自己的行为是为社会所否定的，或者说行为人知道其他社会成员认为自己的行为是错的，是不应该的，是不正当的。只要行为人主观上具有这种认识，即使他没有认识到自己的行为违法，甚至认为自己的行为不违法，同样可以认定行为人认识到了自己行为的社会危害性。法律是维护一个社会共同认同的基本价值观、是非观的，知道自己的行为为社会所否定，是“社会危害性”认识最典型的表现形式。

（2）行为人认识到自己的行为是为法律所禁止的。在这种情况下，只要行为人认识到自己的行为违法，无论行为人是否认为自己的行为是对社会有益的，都不影响“社会危害性认识”的成立。大多数以严重违反行政法规为前提的犯罪，以及日本刑法理论中所谓的“确信犯”等犯罪人对自己行为的认识，大致都可以归入这种情况。为什么行为人没有认识到自己的社会危害性，只认识到自己的违法性也属于行为人对自己行为社会危害性的认识呢？因为社会危害性是从法律的立场评价的社会危害性，不是行为人个人的评价；从法律的立场来讲，法律规范本身就是一个社会认同的基本价值观和法律所保护的利益的反映，只要行为人知道自己的行为违法，就可以推定行为人知道自己的行为与法律的立场相对立，与法律所保护的利益相对立，即推定行为人知道自己行为的社会危害性。

（3）行为人认识自己的行为会对被害人带来痛苦或者是被害人所不愿意接受的。例如，一个人将其妻子打成重伤，行为人可能认识不到这种行为是为社会所否定的，因为他生活在一个打妻子被认为是显示男子汉气概的环境中；行为人也可能认识不到自己的行为违法，因为他根本就不知道婚姻法的存在；但是，只要行为人知道他的妻子不愿意挨打，知道他打妻子的行为会对其造成伤害，同样可以认定行为人对于自己的行为具有社会危害性认识。这在经济文化发展相对落后的地区，行为人具有这种“社会危害性认识”的情况较多。将自己的意愿强加给他人，无故损害他人的利益，是社会危害性最基本的表现形式，“不害人”是法律维护的最核心的价值，因此，只要行为人知道自己的行为会造成对被害人不利的后果，同样可以推定其行为的社会危害性。

关于以上三种“社会危害性认识”表现形式，还有一点必须说明:故意犯罪的成立，至少必须具备一种上述的“社会危害性认识”的表现形式；但是，并不是行为人具备以上的认识，就可以认定行为人具有以社会危害性为内容的故意。同法律认识错误一样，行为人同样可能发生社会危害性认识错误，如将有利于社会的正当防卫误认为是有害于社会的故意杀人。因此，在行为人主观上具有以上的社会危害性认识的表现形式时，还必须根据行为人实施行为的实际性质来确定行为人的上述认识是否认识错误，不能将社会危害性认识错误混同于社会危害性认识。

二、“社会危害性认识”的认定方法

1.“社会危害性认识”只能根据常识、常理、常情来推定

我觉得，我刚才提到的几条关于如何认定“社会危害性认识”的标准应该是比较明确的。当然，这里还有一个认定的方法问题。其实，不论是大陆法系国家认定“违法性认识”，还是我们国家认定“社会危害性认识”，事实上都是根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境所作的推定。

在大陆法系国家，作为故意构成要素的“违法性认识”是通过“违法性”来推定的。只要能够证明行为人实施的行为符合构成要件，并且不具备正当防卫、紧急避险等阻却违法的正当化事由，就可以认定行为具有违法性；在这种情况下，如果行为人主观上具有实施符合构成要件行为的故意，就可以推定行为人具有作为责任要素的“违法性认识”的故意，这完全是一个根据常理来推定的过程，不需要单独证明。当然，20世纪80年代以后的大陆法系国家也允许对这个推定进行反驳。如辩护方能提出充分的证据证明自己确实不可能知法，或者确实不可能知道自己行为的社会危害，就可以免除刑事责任。

在这个意义上讲，英美法系的刑法理论是非常有道理的。在英美法系国家的刑法理论中，正当防卫、紧急避险等正当化理由不是在认定犯罪时探讨，而是把它们作为抗辩理由。从理论上讲，公诉方提起公诉时只需要证明行为人实施了犯罪行为，不需要证明其行为是否是正当防卫、紧急避险。当然，在实践中，公诉方为了避免败诉，还是不得不考虑这些问题。例如，如果公诉方控诉我故意杀人，我一旦提出正当防卫的辩护成立，我的犯罪就被排除了。在“社会危害性认识”认定问题上，如果我提出我确实不知道我的行为是害人的，确实不知道我的行为是危害社会的，确实不知道我的行为是违反法律的，只要我的理由充分，证据充分，能够说服听众，能够说服陪审团，说服法官，我的辩护就能成立。（我当然希望最好是陪审团啦。说实话，法官太难说服了，往往也不可能说服。因为我们很多法律人都是将法律知识当信仰，不是当道理来理解。就像基督教徒一样坚信世界就是上帝创造的，即使是错的也要坚持。你怎么说，他也不会听。因为我们的理论就是这样告诉他的:“合情合理不合法的要依法办”，在情、理与“法”发生冲突的时候，只能讲“法”不能讲理。遇到这种人，你讲理有什么用？当然，从根本上说，这种错误是我们法学家的错误，不是我们法官的错误）现在我在中国这个地方，我觉得还是应该说中国话。如果被告人能够以证据证明他确实不知道他的行为是害人的，确实不知道他的行为是危害社会的，确实不知道他的行为是违反法律的，我们就只能得出他主观上没有“社会危害性认识”的结论，只能排除行为构成故意犯罪的可能。

在我国，认定社会危害性认识的存在也只能是一种推定。只要能够证明行为人故意实施了刑法所规定的构成犯罪的行为，就可以推定行为人已经认识到自己的行为有社会危害性。但是，一旦被告方能提出充分证据证明他确实既不知道自己的行为对社会、对他人有害，也不可能知道自己的行为违法，那么就应该排除故意犯罪的成立。如果根据行为时的情况，行为人确实不知道自己的行为对社会、对他人有害，也确实不可能知道自己的行为违法，这种行为就不应该作为犯罪处理。我想用下面这个案子为例，说明一下“社会危害性认识”的认定与对案件性质的影响。

2.“社会危害性认识”对犯罪认定的影响

这个案件的事实是:某逃犯被到外地追捕他的警察逼到一座山上，眼看就要被抓住的时候，突然前面来了一个挑担的农民。小偷为了逃命就高喊:“抢人啦！抢人啦！救命啊！”。农民见状赶忙放下担子，拿出扁担将警察打成重伤。这个案子，就要根据不同的情节，来认定行为人对自己行为社会危害性认识，并作出不同的处理。

（1）如果根据当时的情况，那个农民根本就不可能知道被他打伤的人不是要实施抢劫的人，（例如，这个事情发生在一个经常发生抢劫的地方，追捕逃犯的警察因长期在外而显得衣衫褴褛确实很像坏人，而被追捕的逃犯因已在当地隐瞒身份定居，并给附近的人包括那个农民留有良好的声誉），也就是说根本不可能知道自己实施的行为是危害社会的行为。这种情况就应定属于意外事件，不应作为犯罪处理。

（2）如果在那个逃犯喊“抢人”的时候，或者在那个农民打警察之前，那个警察亮出了自己的身份证件，说明喊“抢人”的人是逃犯，但那个农民认为在骗他，仍然把警察给打伤了。这种情况，就应该属于行为人应该认识到自己的行为具有社会危害性，但是由于主观上的过失而没有认识到情况。那个农民就可能因此承担过失致人重伤的责任。

（3）假设在警察表明了自己的身份之后，那个农民认为警察和逃犯一样坏，仍然一扁担将警察打成重伤。在这种情况下，我们就应该推定那个农民已经认识到了自己行为的社会危害性，这个案件就应该按故意致人重伤定罪处刑。

三、“违法性认识”的对象

朱老师提的问题^[3]可能是对我的一个误解。我一直在强调，一般来说行为人是不可能知道自己的行为是否违反了某种具体的法律规定的，但是他们能够、并且只可能认识到自己行为的社会性质，即他们能够认识到自己的行为与抽象的法，与法律所维护的社会价值的对立。因此，在行为人杀了人的情况下，只要他没有正当的杀人理由，就可以推定他知道自己的行为是有害的，推定他知道自己的行为是危害社会的，推定他具有德日刑法意义上的“违法性认识”。正如我一直强调的那样，这个作为“违法性认识”对象的“法”是指抽象的价值，而不是具体的规范。

当然，我也不排除陈兴良老师所说的那种“规范性认识”的情况，即把“违法性认识”理解为行为人对自己行为违反具体的法规范的认识。但是，这种情况只有在刑法分则明确要求行为人明知自己行为违反什么法规情况下，才可能成为故意的要素。否则，就不可能成为定罪的要件，最多只能成为量刑考虑的因素。马荣春博士认为违法性认识应是量刑因素，而我认为这不是一个问题。现在看来，马荣春的意见是对的。为什么当马荣春博士提出这个问题时，我认为他提的问题不是一个问题呢？因为“知法犯法”或者“明知故犯”应该“罪加一等”，是一个任何人都知道的常识问题，所以是一个没有必要在理论上深入讨论的问题。现在，我发现马荣春提的这个问题不仅确实是一个问题，而且还是一个非常严重的问题。当然，我这样认为的原因，不是这个问题本身是一个问题，而是这个在一般人看来都不成问题的问题，却被我们这么多学法的人认为是一个问题。为什么一般人不认为是问题的东西，会被法律人看成是问题，这才是这个问题的意义所在。

四、认定“社会危害性认识”标准的运用结果

我觉得，我提出的认定社会危害性认识的标准和方法，在实践中具有可操作性。当然，认定标准没有问题，并不意味着把这种标准运用于实践中就能完全消除人们的意见分歧，就能保证对不同的人面对同一案件能够得出同样的结论。标准本身有没有问题和在实践中运用这个标准的过程会不会出问题，是两个不同的概念。就像我们规定生产某个产品的质量标准和操作规程，然后让工人按标准生产，但谁也无法保证生产出来的产品就百分之百的符合标准，谁也无法保证不出误差，不出废品。

五、法律不是信仰^[4]

法律应该是真理而不是信仰，必须以社会生活中那些最基本的道理为基础。只有在这个基础上，违法性认识的概念、体系地位、认定标准等问题，才可能得到科学的解答。

【注释】

[1]以下以及“‘违法性认识’在刑法理论体系中的地位”都是针对四川师范大学廖瑜老师所提问题的回答。

[2]马荣春博士在讨论中提出了应该在刑罚论中考察“违法性认识”的地位问题。

[3]西南政法大学朱建华教授的问题是:陈老师在昨天的讨论中提到了四种假设，陈老师认为这四种假设是错误的。但刚才陈老师又认为可以推定我们每个人都知道法律相关的规定，除非拿出相反的证据来证明你不知道。我感觉陈老师是否有点矛盾了。另一个问题是，如果把法看作是价值的法，那么违法性认识与社会危害性也就是同样的东西。而我认为要真正讨论这个问题，就像陈兴良教授认为的那样，是一个规范性的问题。所以我不清楚陈教授指的是法律规范的认识，还是对这种价值的认识？

[4]下面这段话摘自笔者在“全国中青年刑法学者违法性认识专题研讨会”的最后总结。