推动废止死刑进程的理性选择

第三节　推动废止死刑进程的理性选择

现在立即废止死刑，在我国尚不是一个现实的主张，但这并不意味着目前不应该推进最终在我国废止死刑这一历史进程，也不意味着我国目前死刑的适用状况是合理的。恰恰相反，笔者认为，不论就中国的传统文化、现代的人权观念、还是构建和谐社会的目标而言，我国目前都有大幅度减少死刑实际适用范围的必要。

但是，我们是否应该通过立即在立法上废除腐败等非暴力犯罪死刑来推动死刑在我国消亡的进程呢？关于这个问题，笔者多次在新华社、《经济观察报》《南方周末》等很多媒体上表示了不赞成的态度。笔者认为，即使不对刑法做任何修改，我们也完全可能通过正确适用现行法律关于死刑规定，在5～10年的时间内，将我国死刑实际适用的人数减少90%，在20～30年的时间内实际停止死刑的适用。

关于如何通过正确理解刑法来减少，并最终实际停止死刑的适用，笔者曾通过全国人民代表大会等途径提出了以下三个方面的建议。

一、依法将判处死刑立即执行的核准权收归最高人民法院

我国的刑法和刑事诉讼法，无论是1979年制定的，还是1996年、1997年修订的，都明文规定:判处死刑立即执行的，都应当报请最高人民法院核准。尽管全国人大常委会曾通过修改人民法院组织法等方式，允许最高人民法院授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使部分死刑案件的核准权^[6]，但无论是从宪法的规定，还是根据法律效力的等级原则或新法与旧法效力的角度来分析，由各地高级人民法院行使死刑核准权都是不合法的。笔者认为，最高人民法院依法收回死刑核准权，绝不仅仅是一个程序问题，而是一项措施立即就能减少30%死刑适用的“立竿见影”重大措施。

经过各方面的共同努力，2006年10月31日全国人大常委会表决通过了关于修改人民法院组织法的决定，将人民法院组织法的第13条修改为:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”。从2007年1月1日起，死刑核准权开始统一收归最高人民法院行使。这是23年来，我国对死刑所作的一次最重大的改革。实践证明，这一措施在严格限制死刑方面的作用，实际上已经超过了笔者认为可以减少30%的预期。

二、正确理解我国刑法规定的适用死缓的条件

刑法第48条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”此即是我国独创的死缓制度。这种制度既因保留了死刑实际执行的可能性，而又保留了死刑特有的威慑力。但是，由于被判处死缓的人基本都没有被执行死刑，这种制度又能最大限度地发挥刑罚的教育功能和改造功能。

死刑以剥夺公民最基本的人权为内容，当然只能是国家不在迫不得已的情况下绝对不能采取的措施。根据我国宪法关于“国家保护和尊重人权”（第33条）的规定，我国刑法关于“死刑缓期二年执行”的规定，就应该理解为:即使罪行已经达到极其严重程度，“应当判处死刑的犯罪分子”，只要没有充分理由必须立即执行的，一般都应当“判处死刑同时宣告缓期二年执行”。那些非暴力性犯罪，除极个别直接对公民生命健康造成重大危害的情况下，原则上都不应该属于判处死刑立即执行的范畴。

笔者认为，这样理解我国刑法关于死刑缓期执行的规定，符合宪法关于国家保护和尊重人权的规定，符合理解刑法规范应该遵循的一般原理。这实际上也是我们国家在20世纪50至70年代通行的做法。如果按此理解决定判处死刑缓期执行的范围，实际执行的死刑完全可能比目前水平减少30%～70%。

三、正确理解我国刑法规定的适用死刑的条件

我国刑法第48条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是一个完全符合联合国《公民权利与政治权利公约》的规定。笔者认为，正确理解这里的“罪行极其严重”，是在现有法律框架范围内大幅度减少并最终停止死刑实际适用最重要的措施。

那么，什么是这里的“罪行极其严重”呢？关于这个问题，《美洲人权公约》《欧洲人权公约》等国际公约有不同的规定，各国的司法实践也有不同的理解。笔者认为，要说明什么是极其严重的犯罪，必须首先了解决定犯罪及其严重程度的基本因素。综合国内外刑法学者们对这个问题的研究，人们不难发现决定犯罪及其严重程度的基本因素主要应包括以下三个方面的内容。

第一，犯罪行为侵害的利益的重要性。“无危害，即无犯罪”。刑法为保护公民基本利益而立，应是现代刑法的根基。从根本上来说，犯罪行为的严重性取决于它所侵害利益的重要性。某种罪行侵犯的利益越重要，该罪行就越严重。“人是万物之灵”，在刑法所保护的价值中，人的生命无疑应是最重要的利益。所以，就犯罪侵害的利益而言，只有直接侵犯公民生命的犯罪，才可能属于罪行极其严重的范畴。在尚未废止死刑的情况下中，也只有这类犯罪，才可能属于适用死刑的对象。只要这样合情合理地理解刑法第48条中的“罪行极其严重”，我们就可以很好地解决对非暴力性犯罪的死刑问题。尽管我国刑法中还对一些非暴力性犯罪规定了死刑，但是根据上述理解，只要这类犯罪没有直接危害公民的生命，就不应该属于“罪行极其严重”范畴，就当然也就不能适用死刑。

第二，行为人主观意志对刑法保护价值的对立程度。衡量“行为人意志对刑法所保护价值的对立态程度”主要标准，是支配行为人实施犯罪的主观罪过的内容。无罪过即无责任，罪过越严重，罪行也越严重，这是现代刑法的一项最基本的原则。现代刑法理论认为，主观罪过以行为人敌视、蔑视、漠视刑法所保护价值的意志为实质内容（规范责任论）。在犯罪侵犯的利益及其程度相同时，犯罪行为的严重性就主要取决于行为人敌视、蔑视、漠视刑法所保护价值的程度。行为人对刑法所保护利益所持的态度越对立，犯罪行为就越严重。行为人与刑法所保护价值的对立及其程度，可以从很多方面来进行考察。总的来讲，行为人对犯罪侵犯的价值的重要性和侵害程度的认识；对犯罪侵犯法益的实际可能性大小的认识；对犯罪手段是否恶劣的认识；犯罪动机的恶劣程度；行为人弥补犯罪损害的努力程度等都可以作为行为人与刑法所保护利益对立是否严重的标志。从行为人主观意志对刑法所保护价值的对立程度的角度考察，所谓“罪行及其严重”，应该是指上述表明行为人与刑法所保护价值对立态度的因素都达到极端恶劣的程度。就死刑的适用而言，所谓“罪行极其严重”，至少首先应该理解为行为人的犯罪动机、手段和罪后表现都极端恶劣，不存在任何社会应予谅解性评价因素的严重侵害公民的人身安全的故意犯罪。

第三，犯罪人的社会危险性。这里的“社会危险性”，是指行为人再度实施犯罪行为的现实可能性。从这个角度考察，所谓“罪行极其严重”，应该是指犯罪人具有再度实施严重危及人身安全犯罪的现实可能性。如果根据案件的具体情况，得不出行为人完全可能再度实施此类犯罪的结论，就不符合刑法第48条关于“罪行极其严重”的规定，就不属于应该适用死刑的范畴。坚持对没有再度实施严重危及人身安全犯罪的人不能判处死刑，至少不能“判处死刑，立即执行”，不仅是现代刑罚必须以教育为目的的最起码的要求，也是实现我国宪法规定的“惩办与改造犯罪分子”这一国家职能的必要措施（第28条）。

笔者认为，通过将死刑核准权依法收归最高人民法院，依法扩张死缓的实际适用范围，合理地界定罪行极其严重的内涵等措施，我们完全可以在5～10年内将死刑实际适用减少90%。同时，随着科学发展观的全面落实和社会矛盾的缓解，我们也完全可能在20～30年的时间内实际停止死刑的适用，并最终促使死刑的完全消亡。

【注释】

[1]卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务印书馆，1996:8.

[2]关于合理秩序即每个人人权的总和，参见陈忠林.自由、人权、法治——人性的解读［J］.现代法学，2001（3）中关于“合理的社会秩序”与自由人权关系的论述。

[3]关于人权在时间上是一个发展的概念，在空间上是一个多元的概念，参见陈忠林.自由、人权、法治——人性的解读［J］.现代法学，2001（3）中关于“人权的普适性与差异性”的论述。

[4]在这个意义上，主张在我国现阶段限制死刑的人，归根结底也应该是一个死刑废止主义者。正是基于这种认识，我们国家早在20世纪50年代就明确地提出，在中国应通过严格限制死刑的适用，来“逐步地达到完全废除死刑”（刘少奇:中共八大工作报告）。

[5]该公约不仅规定推迟10年（1976年）才开始在缔约国内生效，同时还在第1条强调:各国人民“自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展”，是各国人民人权最基本的前提和保证。

[6]全国人大常委会分别于1980年、1981年通过决定，授权各地高级人民法院行使对杀人、放火、抢劫、强奸及其他严重刑事犯罪分子判处死刑的核准权。1983年，最高人民法院根据经全国人大常委会修改的《中华人民共和国人民法院组织法》，发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》；1991年和1993年，最高人民法院又先后授权云南和广东两省的高级人民法院行使对毒品犯罪案件判处死刑立即执行的核准权。