对贩卖假毒品行为的一般考察

一、对贩卖假毒品行为的一般考察

在分析贩卖假毒品行为之前，应先弄清假毒品与掺假毒品的区别。假毒品是指完全不含有毒成分，根本不可能使人形成瘾癖的物质;而掺假毒品是指在真毒品中掺入其他物质，但仍含有毒品成分的物质。另外，由于高纯度的海洛因必须经过稀释后才能供人吸食、注射，所以用奎宁碱、水杨酸钠、啡那西宁等药物稀释过的海洛因不能归入假毒品或掺假毒品中。

贩卖假毒品的行为在现实生活中是存在的。根据行为人主观态度的不同，在处理结果上可分为以下两种情形:一种情形是，当行为人明知其贩卖的是假毒品时，由于其主观上具有骗取他人钱财的故意，客观上又实施了隐瞒事实真相、欺骗他人的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。另一种情形是，行为人以为自己贩卖的是毒品，但实际上贩卖的是假毒品。^[2]例如某甲听人说贩卖毒品很赚钱，由于不会辨别真伪，买进的其实是形状类似海洛因的头痛粉，后来某甲在联系买主时被查获。又如某乙长期零星贩卖毒品，某日想大赚一笔后收手不干，于是购进200克海洛因，并寻好买家，在交接之际被查获，谁知此时被查获的是一包面粉，因为毒品早已被人调换。

在以上两例中，行为人都以为自己贩卖的就是毒品，主观上存在贩卖毒品的故意，客观上也实施了贩卖的行为，司法实践中对此类情形的处理是认定为贩卖毒品罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚，毒品的数量以交易过程中行为人以为的毒品数量计算。最高人民法院1994年12月20日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条也指出:“不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品罪(未遂)定罪处罚。”然而学界对此有不同的观点，刑法理论的通说认为此种情况下行为人因发生了认识错误而贩卖假毒品，应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。^[3]但也有学者提出质疑，例如张明楷教授就认为此行为并不构成犯罪。^[4]曾粤兴教授也认为行为人虽有贩卖毒品的故意，但形式上有而实际上实施的不是贩卖毒品的行为，根据主客观相结合原则，该类行为不宜作为犯罪处理。^[5]