民间法在少数民族犯罪控制中的作用

二、民间法在少数民族犯罪控制中的作用

以“德古”和家支为主要内容的宗族法是彝族习惯法的典型代表^[15]，家族制度对于彝族社区的重要性不仅仅体现为生育功能，更表现在“事业组织”^[16]的功能上。换句话说，宗族法这种民间法形式控制着彝族社区所有成员的“居处法则”^[17]，作为这一社区的成员，人们首要的应当遵守的社会规则便是宗族法。作为一种民间习惯法资源，其“根植的乡土性”、“内容的生活性”、“运作的内控性”和“保持的恒定性”^[18]决定了在类似跑马坪乡这样的彝族社区中，宗族法往往会比国家制定法起到更直接、更好的社会效果。有学者认为“习惯法是法律唯一的渊源”^[19]，虽然，民间习惯法既有对国家制定法相互补充的方面，亦有相互冲突的方面，但是发挥民族习惯法与国家的刑事制定法间的积极互动模型，在少数民族地区的犯罪控制上仍然有着不可替代的巨大作用。

(一)宗族法的犯罪控制作用:法律意识的形成

法律意识指人们关于法律现象的观点、思想、心理和知识的总称^[20]，在具体的乡土社区中它是对特定行为作出社会判断的基础。具体而言，法律意识指导着社区中每一个个体认知什么样的行为是社区文化提倡的、什么样的行为是社区文化反对或禁止的、什么样的行为处于价值判断的中间状态——既不提倡也不禁止。在少数民族社区，现代法律意识的形成和传统法律意识之间会因社会文化的异质性而发生具体观念层面的冲突。实质上，这种冲突是国家法律这种“精英文化”和民族民间“小传统文化”的碰撞结果，文化性质的一致和文化具体层面的相异使得二者之间确有消弭冲突的进路及可能性^[21]，少数民族地区的某些传统习俗，自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间各种关系的无形的行为准则，少数民族公民会选择更为服膺习俗的统治^[22]，利用作为民间法资源的少数民族习惯法和国家法律制度积极互动的具体内容，便可使身处独特民族文化区域的少数民族同胞尽可能多地形成现代法律意识，从而在思维源头上遏制犯罪行为在这一区域的频繁发生。

历史上，彝族人对毒品并不陌生。1956年前的鸦片曾经是这一地区彝人的主要经济来源和传统药品，他们种植罂粟制成鸦片运到内地，换回粮食、布匹和盐，其中最重要的是枪支，最好的价格是5斤鸦片换一支美国造的大花牌步枪，值大约300两银子。这一时期，种植罂粟和制造鸦片为宗族法默许;彝族群众并不因它们的独特物理属性(成瘾性)而感到上述行为是对社会秩序的破坏。换句话说，种植罂粟和制造鸦片在当时的彝族社区中并无不妥，人们理所当然地认为这是一种合法行为。到了1956年宁蒗解放，此地建立了彝族自治县，在中央的号召下这里的彝族高层渐渐接受了禁止吸食鸦片的观念，但宁蒗地区的彝族群众基本不识汉文，他们不可能直接接受来自中央的鸦片禁令。实践证明，此时的宁蒗彝族已经普遍地认识到吸食或贩卖鸦片违法，鸦片从原来的经济支柱产业转化为社区惩戒的极端手段，如“偷窃自己的族人要判处死刑，可以自缢，不自缢的则让他吞吃鸦片”，从此宁蒗彝族同胞便将罂粟和鸦片排除出日常生活，在这一过程中，宗族法的限制和制裁是中央政策得以迅速在此推行以及被彝族群众普遍接纳的最重要的因素。20世纪90年代海洛因流入宁蒗，给当地的彝族社区带来了巨大的灾难，时至今日，彝族宗族法中越来越多的内容涉及对海洛因、鸦片等毒品的吸食和贩卖禁止，虽然实际层面上仍有这一区域的彝族人违反习惯法禁令，但绝大多数的宁蒗彝族人形成了“贩毒违法、吸毒有害”的现代法律意识，在宁蒗闭塞的交通和对汉文化仍旧较为陌生的状态下，几经变迁的宗族法又一次成为当地法律意识形成和变迁的最主要动力。

从社会心理学的视角看，法律意识的形成和培养要采用“多种多样有区别的手段”，因为每一个群体的社会心理都是不尽相同的。^[23]可以看出，在少数民族地区，法律意识(尤其是涉及犯罪和刑罚的刑事法律意识)一般不直接来源于国家制定法或汉族文化的带动，相反，每一次集体法律意识或大或小的变化主要依靠当地民族民间习惯法接纳并转化至个体，民间法在国家法和少数民族同胞间搭建了现代法律意识的中介，对于生活在少数民族地区的个体而言，直接影响他们的是本民族、本地区的民间法资源。法律意识毕竟是一种文化，在少数民族和汉族文化固有差异存在的情况下，国家法“精英”文化属性通过民间法“地方性小传统化”的转换方可发挥作用，因此若是在国家法—民间法—少数民族社区—少数民族个人这一链条中缺失了民间法一环，国家法律将无法有效地影响并调控少数民族地区的群众，刑事制定法和民间秩序将被分割成两个较难沟通的区域。

(二)宗族法的犯罪控制作用:预防犯罪

在宁蒗彝族社区中，宗族法往往规定了当地彝族群众在生活中各种行为的许可或禁止，这其中的禁止性规定为家族性谱系强制力量所保障，成为最重要的一种行为规则，例如1956年前这里的彝族宗法制中不同等级间不容许通婚，这样的规定，使得某些行为成为社区和民族文化中反对或禁止的内容。随着国家法对少数民族地区的渗透，现代法律意识也渐渐进入宁蒗地区彝族的民间宗族法中，民间法中关于行为禁止的规定在具体内容的层面也发生了或多或少的变化，例如许多原始的血亲复仇现今便成为宗族法禁止的内容，而同样的行为在1956年前是得到认可的，互相掠夺妻子和奴隶并因此同态复仇曾经是宁蒗彝族一种正常的社会状态。

对于本文作为样本分析的毒品，过去也是宁蒗彝族人生活中司空见惯的一般商品，它曾经被作为经济来源和医药广泛使用，由于黑彝、白彝社会地位不平等，因此这一时期对于与外界交换鸦片所得收入的税收权和吸食毒品的权利仅仅局限在黑彝群体;对于白彝而言实施上述行为就是违反了宗族法的规定，在当时可以称其为“犯罪”而遭到社区的严重惩罚，正因为类似宗族法的存在，白彝人很少违反上述规定，“犯罪”的行为较少出现。

1956年以后，国家禁止种植罂粟，鸦片和后来的海洛因等毒品成为政府严厉打击的对象，于是宁蒗彝族社区的宗族法内容也相应发生了变化，罂粟或鸦片在社会中的经济职能逐渐淡化直至消失，民间利用鸦片作为医药的现象也逐渐得到遏制，毒品从原来的合法地位演变成如今宁蒗彝族地区的非法物品。贩卖或者吸食毒品的彝族人会遭到家族的排斥，最终认为他们不是“族人”，当失去了家族这一彝族社会最重要的资源支撑后，贩毒、吸毒的彝族人便无法在这一社区继续生活下去，正是因为这一民间法机制，对于大部分彝族人口而言(尤其是原来可以吸食鸦片的黑彝后代)，贩卖或吸食毒品便成为一种需要远离的生活形态，预防犯罪的目的由此达成。

需要指出的是，由于犯罪预防是一种事前机制，因此其和法律意识的形成有着密切的联系和互动。一方面，民间法作为一种地方性知识，具备在少数民族区域形成现代法律意识的过渡功能，所以通过民间法而产生的法律意识便会内化为社区社会心理，进而转化为这一社区中每一个成员的个性心理内涵，事前的犯罪预防由此产生;另一方面，大多数人遵守这一民间法规范或少数人违反规范遭到惩罚是民间法犯罪预防的两种结果，这两种状态的共时性存在使得所有同一民间法域的个体加固或变更其固有法律意识，个人心理向集体法律意识的转化在民间法犯罪预防的过程中得以展开。

(三)宗族法的犯罪控制作用:犯罪社区矫正

在犯罪学中，矫正通常划分为国家正式制度的矫正和社区矫正两大类，前者一般指监狱、劳动改造等形式，后者通常采用一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称，其前身在国外最初叫做社区治疗。^[24]有学者认为我们应将社区矫正尽快融入社区文化，在理想的社区文化中顺利实现矫正目标^[25]，因此在社区矫正中，上述“社区资源”在少数民族地区最重要的形式即为带有浓厚当地社区文化成分的民间法。

在矫正史上，民间性的矫正方式与国家正规法律矫正相比更多地运用于实际生活，最早的矫正体现在部落法规的血亲复仇和赔命价规定中，对于同一个行为，普通人的矫正方式为命价，贵族为流血冲突;与此同时，宗教法律也是矫正的主要手段，例如《旧约》中血亲复仇的规定和摩西法律中关于神授职责的仇杀性规定;正式矫正制出现的时间较晚，直到16世纪才第一次长期使用监禁的正式矫正手段。^[26]

在犯罪社区矫正的体系中，社区性——即民间资源的运用——是最为显著的特征，在城市中一般体现为社区(街道)矫正委员会，这类机构一般和监狱、劳改机构等国家正式矫正有所对接，现实中有许多经过社区矫正合格后由国家有权机构予以减刑的案例，^[27]因此这类社区矫正带有半官方性。与之相对的，少数民族地区大多分布在边远山区，城市中的这套带有半官方属性的社区矫正模式由于城乡差距、文化差异等诸多原因在少数民族社区无法有效实施，因此少数民族文化本身提供的内生性民间法矫正方式可能是少数民族地区最具成效的社区矫正可选择性资源。

和犯罪预防的事前性相比，矫正属于事后环节，这种事后性特征最直观的体现为使犯罪分子认识罪责、行为控制、治疗以及矫正完毕后回归社会。

1.宗族法的矫正作用——认识罪责

这项功能的实现和上述法律意识的形成其实是逻辑上的包含与被包含关系，当法律意识在矫正的过程中形成后，接受矫正的罪犯自然就会意识到行为的过错性以及应当承担的法律责任形式和程度。对于宗族法在宁蒗地区彝族社区中起到的形成现代法律意识的功能，上文已经详细分析过，此处不再赘述。

2.宗族法的矫正作用——行为控制及治疗

在宁蒗彝族社区，封闭是宗族制度戒毒最强有力的措施。第一，在田野调查材料中我们发现，宗族法利用其民间权威和谱系等社会力量强制金谷家族内的吸毒者封闭戒毒，同时宗族法也详细规定了封闭期间的生活保障、亲属探视以及出逃处理措施等一系列的细节性规则，使得对吸毒者的宗族矫正成为一套严谨的逻辑体系可供操作;第二，该彝族社区的宗族法还明确了将毒品贩卖给金谷家族成员这一行为的处置办法，其中还适时地借用了“公安”等这一类国家资源以起到更强的威慑目的，不论是“抄家”、“烧了他的房子”或是“送派出所”，明确的惩戒措施使得生活在当地的其他群众对将毒品贩卖给金谷家族的行为至少产生了心理顾忌，实施这一行为的结果很有可能就是报复性、否定性的惩罚后果，贩毒这一犯罪行为的社区矫正在宁蒗地区的彝族村寨中便依凭上述模式得以运行了;第三，对于举报贩毒行为且属实者，金谷家族给予举报者500元的经济奖励。这一措施使得社会其他力量得以凝聚，共同参与对贩毒这一行为的监督、控制以及治疗，少数民族地区里这种奖惩并用的矫正效果并不逊色于城市中的社区矫正。

3.宗族法的矫正作用——回归社会

矫正的意义在于回归，成功的社区矫正有利于避免监狱化人格的形成，即社会化缺陷。^[28]社区矫正并不仅仅只是一种规则的运行，而应当放到对一种文化结构的构建角度，^[29]其中最重要的方面应当是被矫正者完成矫正后的回归社会(或称为二次社会化)的文化环境。对于吸毒者而言，一般社区将这样的个体视为不正常的人或越轨者，文化界定经历了一个吸毒者—越轨者—社区人的过程，然而在宁蒗彝族社区，宗族法构建了有别于上述思维模式的另一套文化界定话语环境:人—族人—吸毒者。^[30]从这样的认知模式中我们看出，在其他社区一旦吸毒，社区成员的身份便会逐渐远离，相反在宁蒗彝族社区，尽管有的成员染上毒瘾，但其社区成员(族人)的身份并没有被改变，只有在无法戒除时才不被视为家族成员。对于彝族人而言，家族成员身份是最重要的社会标志，其一般社区身份的保有为即将到来的矫正提供了社会认同的保障，同时也为拒绝矫正的个体成员提出了一种类似于釜底抽薪式的惩戒可能。在认知习惯上将吸毒者以特殊的状态仍旧放在族人后，宁蒗地区和其他社区相比便减少了一次社会身份变化的跳跃，进入矫正状态的被矫正者，并未因矫正过程脱离整个社区的文化环境，相反还在矫正中强化了自己的家族成员身份的认识，这样的文化习惯至少带来两个好处:第一，从矫正效果看，排除了由于旧的正常身份被剥夺，新的越轨身份的建立带来的被矫正者与矫正机构(包括矫正机构内的工作人员)的二元身份对立，被矫正者自身仍然处在一般意义上的社区成员的身份状态，有利于矫正过程的顺利进行及矫正效果的提高;第二，被矫正者一般社区身份的保留，在其他社区成员中仍是事实状态得以存在，当矫正完成后，被矫正者回归社区不需要经历二次身份转变。

在本文分析的案例中，1999年嘉日阿伙回忆:“德古们对我说，我是个金谷家的男人，全家族的人都在看着我，如果我不戒毒，我的父亲将没有脸面活下去。”可见，对于宁蒗彝族社区来说，吸毒并不当然造成否定家支关系的结果，相反吸毒者与其家庭成员乃至整个社区的固有联系变得更加紧密，原有社会身份的强化使得矫正有了坚实的基础。虽然1999年这次戒毒对于嘉日阿伙而言并不成功，但2002年，嘉日阿伙仍然以一般家族成员的身份进入新一轮的矫正，“只要我愿意戒毒，会有十几个人拉着手站在我身旁，给我鼓励。”结果，嘉日阿伙遵守诺言戒断了毒瘾，“金谷族人是真心为我好，戒毒的前两年，只有他们来我才有肉吃。”从他的叙述中我们看到，嘉日阿伙在两次矫正中，都保有着金谷家族成员的身份，并且这一身份纽带成为矫正的手段和依靠力量，和城市中普通群众对戒毒所唯恐“避”之不及的状态相比，戒断毒瘾的嘉日阿伙是幸运的，因为在彝族的宗族法文化中，吸毒与戒毒都只是家族成员的一种个体特征，当具体的特征形态发生改变后，其基本的社会身份几乎没有受到影响，矫正后回归社区成为一个自发且简易的过程。

当我们面对城镇中吸毒人员戒后的“高复吸率”时，或许可以借鉴宁蒗地区彝族民间法文化的实践经验，为犯罪矫正提供另一种合理可行的解释范式。

4.矫正的后勤——宗族法的社会保障职能

彝族宗族法在宁蒗地区的实践中，还起到了一定的社会保障功能，“在他们戒毒期间，他们的小家庭完全靠金谷族人凑钱来供养”。宗族关系的亲密性使得其他的社会成员自然而然担负起被矫正者家属的基本生活保障供给，这为矫正工作的顺利进行提供了后勤支持，也体现了整个宗族对被矫正者及家人一视同仁的社区态度。