国家赔偿的理论基础

二、国家赔偿的理论基础

(一)国外学者关于国家赔偿的各种理论

自从国家赔偿制度产生以来，理论界就一直试图提出一种完备的理论，来解决国家赔偿的理论基础问题，进而为国家赔偿制度的发展提供坚实有力的理论支持。虽然学者们已经进行了不同的探讨，提出了一些具有积极意义的理论，但遗憾的是至今还没有形成一种能够解决不同国家、不同发展时期国家赔偿遇到的问题的理论。概括起来，有关国家赔偿理论基础的代表性学说有：法律拟制学说、国库理论、特别牺牲理论、公共负担平等理论、国家危险责任理论，等等。本节中我们只介绍国家危险责任理论，其他的理论请参阅本章第四节的相关内容。

国家危险责任说，又称为行政危险说，或无过失责任说。按照我国台湾地区学者曹競辉先生的解释，国家危险责任说是指：“国家或公共团体，其公务员因行使公权力执行公务，所形成之特别危险状态，致人民之权利发生损害，法律上不评价其原因行为之内容，而由其负损害赔偿责任。”^[46]国家危险责任的概念来源于法国民法典，但作为一种理论这是法国行政法院所独创的特殊的公法理论。德国受这种理论的影响也逐步形成了自己的危险责任理论。

国家为何要承担危险责任?不同时代的学者们提出了不同的理论，但最为重要的是如下四种：^[47]

一是公共负担面前人人平等。该原则为杜泽(Duez)所倡导，他认为：非由公务人员的故意或公务上的过失而发生损害，从其性格或重要性而言，凡是逾越现代社会生活及维持秩序的必要范围，所遭遇的或所致发生异常且为例外的损害，应认为是违反公共负担公平的法理，所以对因国家的作用遭受的损害，即使国家无过失，亦应承担赔偿义务。

二是利益与负担关联原则。该学说认为，公法人因公益目的的活动，致使人民权利发生损害应负赔偿责任，是由私法上报偿主义理论发展而来，根源于社会生活之中，最具有代表性又为团体一般利益而活动的情况，要数公务活动。由于公务活动所造成的损害，实质上是国家活动中的一般利益的牺牲。根据该公务活动而获得利益的人，是社会全体，而不是个别人。因此，承担赔偿责任的费用，也应当由社会全体承担。简言之，国家责任的基础是危险利益。从法学观点来看，加害行为是能够获得利益的，因而相应地应负担责任。这种学说与公共负担平等理论在本质是相通的。

三是特殊性及异常性原则。该学说认为国家危险责任的本源在于特殊性及异常性。异常性的观念包括相信关系的异常危险、职业危险或社会危险等所发生的损害，如果其超过正常范围，即发生责任归属问题，该项超越行为就是责任发生的原因。异常性的理论，是以过失为赔偿前提。因此，异常性并非只是适用于危害责任，而且是有关国家责任的法律制度为共同而唯一的要素。

四是国家保障义务说。该学说的主要倡导者柯瑞(Corun)认为，以国家权利义务关系不平等作为基础，主张国家赔偿责任应建立在国家对人民的保障义务上。照此学说，国家保障义务分为结果义务与手段义务两种，而人民应受保障的权利有绝对权利和相对权利。^[48]当绝对权利受侵害时，任何人都有基于国家结果义务请求赔偿的权利，国家对这种损害后果负有自动弥补的义务。这种绝对权利导致的结果义务，与危险责任理论相当。国家对相对权利的保障义务并无绝对性，所以，公务活动的责任自无自动性可言，必须以公务活动的手段予以定夺。即公务活动是否违反手段义务，必须视公务活动的性质、人民的个人情况及忍受程度等加以确定。这种相对权利导致的手段义务，与过失责任理论相当。

五是分配正义说。该学说的主要倡导者福斯塔夫(Forsthoff)认为，危险责任无侵权行为可言，而且应当与违法无过失的侵害行为及征收或特征行为相区别。随着社会关系的变化以及国家行政行为对于个人生活的积极介入，造成损害结果的危险日益加深，负担责任亦相对地扩张。且危险状态与日俱增，个人权利及其他危险的承受力却日益减少，所以，国家对“所有者应负担危险的原则”不能置之度外。个人生活在现代，因现代行政作用产生的异常危险状态之中，随时有飞来的横祸，正所谓“天有不测风云，人有旦夕祸福”，所以当人民因行政作用遭受损害时，国家不能放任损害的发生不予救济，而应当予以一般平均以上的损害赔偿，这样做不仅公平而且合于分配的正义。当然，国家也不应当无限地承担赔偿责任，国家危险状态应当有个别性和异常性，必须以危险的起因作为判断的标准，损害还必须直接与危险有关，轻微损害则不予补偿。

上述各种学说都只是从不同的角度阐述国家承担赔偿责任的理由，都有一定的合理性因素，但也都存在着不同程度的缺陷。由于各国政治、经济、文化、法律传统等方面的差异和时代背景的不同，至今没有任何一个学说被各国法律和学者完全接受，有的学说一经提出就遭到其他学者的批评或反对。

(二)我国国家赔偿的理论基础

我国法学界关于国家赔偿的理论基础问题历来都存在不同意见，有学者认为我国国家赔偿责任的理论基础是公共负担平等学说，^[49]有学者认为是“法律面前，人人平等”学说，^[50]还有学者是从国体、政体及国家职能等方面来认识国家赔偿的理论基础，^[51]但近年来国家赔偿责任的理论基础问题一般都是围绕宪政制度来展开的。从根本上来讲，“我国国家赔偿制度是以具有中国特色社会主义民主和法治理论为基本依据的”。^[52]笔者认为，国家赔偿的理论基础应当是一个基本的体系，包括：人民主权原则、法治原则、人权保障原则和国家责任原则。

1.人民主权原则

人民主权是指国家中绝大多数人，即人民拥有的国家的最高权力。1982年《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”第三条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”根据上述规定，我国的国家权力来自人民，人民是国家的主人，人民的支持和拥护是执政权的本源性权力，国家机关只是代表国家行使权力的机关，必须接受人民监督、对人民负责，维护人民的利益。当国家机关及其工作人员行使职权侵害到公民的合法权益时，就应当承担相应的法律后果，即承担侵权赔偿责任。

2.法治原则

在我国，法治，又称为依法治国。而“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。^[53]1982年《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家……一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这一规定将依法治国确定为国家的治国方略，确立了法治原则。

从国家赔偿的角度看，法治原则要求一切违法行为都要承担法律责任，法律面前，人人平等，一切公民、法人、其他组织都没有凌驾于体现社会公共意志的法律之上的特权，代表国家行使公权力的国家机关及其工作人员也不例外。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得拥有超越宪法和法律的特权，任何国家机关违反法律规定给公民、法人、其他组织的合法权益造成损害时，国家应当承担赔偿责任，而不能享有免责的特权，这也是法治原则的基本要求和具体体现，也为赔偿制度的建立奠定了法治基础。

3.人权保障原则

所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。1982年《宪法》第三十三条明确规定：“国家尊重和保障人权。”“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”从国家赔偿的角度来看，该条规定确定了“具有中国特色的公共负担平等说”，^[54]“这一理念相伴并促进着国家赔偿制度的诞生与发展，成为国家赔偿制度重要的理论基石”。^[55]按照此理论，一方面，国家不仅有责任为享有合法权益的公民排除各种侵害，而且当公民的合法权益受到侵害的时候公民还应当享有获得赔偿的权利。法治国家的任务是保障人权，国家机关及工作人员的违法行为给公民造成损害的，应当予以赔偿。另一方面，建立国家赔偿制度，也有利于保护公务人员的创造性和积极性，提高国家工作的效率。^[56]

4.国家责任原则

国家责任原则是国际法引入国内法的一个概念。在国际法上，国家责任原则是指国家对其国际法上国家的违法行为承担国际责任;在国内法上，国家责任原则是指国家权力由人民通过宪法赋予，国家行为必须对人民负责。其责任包括两个方面：一是维护和调整社会公平是政府的职责，二是人民受到损害时国家应当承担政治与法律责任。国家应当在法律规定的范围内活动，如果国家公权力的行使，致使公民的合法权益受到损害，就意味着国家违反了应当负的保证不为不法行为的义务，从国家赔偿的角度来说，就应当承担赔偿责任。可见，国家责任原则是国家基于主权基础上对自身责任的承担，既体现了对民众应负的责任义务，又体现出国家权力在民众面前的自我限制。^[57]另外，根据1982年《宪法》第四十一条的规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这也为国家责任原则的确定和我国国家赔偿制度的建立提供了最直接的宪法依据。