国家赔偿法的形式渊源

二、国家赔偿法的形式渊源

国家赔偿法的形式渊源，是指国家赔偿法律规范的存在和表现形式，即国家赔偿法是由哪些国家机关制定或认可的，是通过何种形式在法律体系中存在，处于何种法律效力等级。

在不同的国家，由于国情和法律传统的不同，国家赔偿法的形式也不完全相同，但国家赔偿的主干部分是具有共同性的。综观世界各国关于国家赔偿法的形式问题，具有一些共同的表现形式，概括起来主要有以下几种：

(一)宪法

作为法律形式的宪法，是指在一个国家法律体系中规定国家制度和社会制度的基本问题、具有根本法地位的法律规范的总称。虽然宪法是规定国家制度的根本大法，在国家法律体系中具有最高的法律地位，但也是国家赔偿法的主要渊源之一。宪法是规定国家基本制度的根本大法，也是国家赔偿法的合法性基础和主要表现形式。

我国1954年《宪法》第九十七条就规定：“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”1982年《宪法》第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这些规定不仅为我国国家赔偿制度奠定了宪政基础，同时也是我国国家赔偿法的重要渊源。1982年《宪法》的这一规定既是国家赔偿法的重要表现形式，也是我国制定国家赔偿法的最重要的依据。2010年《国家赔偿法》第一条规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”这里的“根据宪法，制定本法”，最直接的宪法根据就是《宪法》第四十一条的规定，“根据宪法”就说明了国家赔偿法的合法性和国家赔偿法的效力低于宪法，不得与宪法相抵触，否则即为无效。其他很多国家的宪法，如美国、^[1]德国、^[2]日本、^[3]意大利、^[4]西班牙^[5]等国的宪法也规定了国家赔偿的基本原则。

(二)国家赔偿法法典

国家赔偿法法典，是指一个立法机关制定的，专门规定国家赔偿问题，并被命名为国家赔偿法的规范性法律文件。2010年《国家赔偿法》是我国国家赔偿法的基本的主要的渊源，对我国赔偿制度作出了较为全面、系统和完整的规定。该法典1994年5月12日经第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，自1995年1月1日起实施。该法典共六章三十五条。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》，自2010年12月1日起实施。修改后该法典共六章四十二条。

(三)民法

历史悠久、内容丰富的民法是国家赔偿法的重要表现形式之一，国家赔偿法的初期一般都是通过民法来规定国家赔偿制度的。正因为如此，有学者指出：“国家赔偿法在民法的摇篮中度过童年，成年后却投入了行政法的怀抱之中。国家赔偿法越是发达，就越疏远其他部门法。”^[6]民法对国家赔偿法律规范的表现，主要是三个方面：一是原则表现，即民法首先确定了“平等”、“有侵权必有责任”、“有侵权必有赔偿”的观念，为制定国家赔偿法奠定了基础;二是民法中规范、完备的侵权赔偿制度为制定国家赔偿法提供了模板和参照系;三是民法确认和保护的人身权和财产权是国家赔偿法所保护的主要对象。如《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这在1994年《国家赔偿法》实施前，一直是调整国家赔偿活动的主要法律规范;在1994年《国家赔偿法》实施后，民法仍然是国家赔偿的重要渊源，可以作为补充、辅助性依据解决国家赔偿法以外的国家侵权赔偿问题。如日本《国家赔偿法》第四条规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定。”我国台湾地区的“国家赔偿法”第五条也规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”

(四)诉讼法

诉讼法是规范审判机关、公诉机关和其他诉讼参与人在审理案件过程中进行各种诉讼活动的法律依据，也是防止司法机关滥用、不当行使司法权，纠正冤假错案、为无辜者或者争议双方当事人提供救济的法律规范。诉讼法作为国家赔偿法的表现形式之一，主要是设定国家赔偿的特殊类型案件及处理程序、作为国家赔偿法实施的支撑法两个方面。如《行政诉讼法》第八章明确规定了国家对具体行政行为造成损害的赔偿责任，同时也对赔偿程序作出了规定，成为我国第一部规定国家赔偿责任的诉讼法。另如法国《刑事诉讼法典》第一百四十九条、第一百四十九条附一条、第一百九十一条附二条有关临时羁押的赔偿;第七百六十三条附十五条设定的犯罪受害人赔偿，第六百二十六条规定的刑事司法赔偿的规定;法国《民事诉讼法典》第五百六十五条等的规定。

(五)行政法

行政法作为调整行政法关系的法律规范也是国家赔偿法的表现形式之一。由于行政法并不是一部统一的法典，而是分散在法律、法规、规章中的行政法律规范的总和，所以，有关国家赔偿的行政法律规范都是国家赔偿法的表现形式。例如，《治安管理处罚法》第一百一十七条规定：“公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应当赔礼道歉;造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《行政许可法》第七十六条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》，公安部制定的《公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》和司法部制定的《司法行政机关行政赔偿、刑事办法》等行政法规和规章也都属于国家赔偿的表现形式。

(六)地方性法规

地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的，并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。地方性法规大部分称为条例，有的为法律在地方的实施细则，部分为具有法规属性的文件，如决议、决定等。地方性法规是除宪法、法律、国务院行政规章外在地方具有最高法律属性和国家约束力的行为规范。我国的地方性法规包括一般性地方性法规和民族区域自治地方的自治条例和单行条例。地方性法规需要报全国人大常委会备案;自治条例和单行条例，自治区一级的需要报全国人大常委会批准，自治州、自治县的需要报省级人大常委会批准才能生效。

1982年《宪法》第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”第一百一十六规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”此外，《立法法》第六十三条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“较大的市^[7]的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”第六十五条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”

(七)规章

规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构(以下简称国务院部门)根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。

地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

(八)法律解释

法律解释也是国家赔偿法的渊源之一。法律解释，是指有权机关就国家赔偿法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限，以及如何具体运用所作的说明。

作为法律渊源的法律解释，必须是有权解释，不包括学理解释。在我国有权法律解释是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所作的解释。我国有权法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。《立法法》第四十二条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律的规定需要进一步明确具体含义的，或者法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。另外，根据1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于人民法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察机关工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。在这些法律解释中，如果有涉及国家赔偿问题的内容的部分，也属于国家赔偿法的表现形式。如2000年《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》、2004年《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》和2000年《最高人民法院关于刑事赔偿和非刑事赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》、《人民检察院赔偿工作办法》。

(九)国际条约

国际条约，是指两个或两个以上的国家缔结的，规定政治、经济、文化、军事、法律等方面权利与义务的协议，包括协议、协定、条约和公约等形式。随着国际人权法的发展，各国人权事业不断进步，有关国家赔偿的国际条约也不断地增多。这些条约如果被特定国家所接受，成为缔约国，那么，这些条约也就属于国家赔偿法的重要渊源之一。在我国国际条约必须是我国政府签订或参加的，但我国政府申明保留的除外。

(十)判例

尽管我国至今不承认判例制度，但在世界多数国家法院判例是国家赔偿法的重要渊源之一，国家赔偿法的一些重要制度都是通过判例确立的。如1873年法国权限争议法庭对布朗戈案件^[8]的判决，标志着国家赔偿制度的建立;1946年英国的亚当斯诉内勒案件(Adams V.Naylor)^[9]和罗亚斯特诉凯文(Royster V.Cavey)案件，^[10]促成了《王权诉讼法》的出台;美国米勒诉霍顿案件^[11]因要求政府官员对未经法律授权的行为自负其责的判决引起争论，最终促成《联邦侵权求偿法》的出台。此外，德国、日本、印度等国的判例对各自国家赔偿制度的建立和发展均起到了重要的推动作用。

虽然我国国家赔偿制度是通过立法建立的，但实施应用赔偿法却离不开法院的判例，虽然说判例也是国家赔偿法的表现形式之一，还会产生争议，但说最高法院对国家赔偿案件的批复对国家赔偿具有一定的指导作用，应当是多数人能够接受的。例如，我国最高人民法院赔偿委员会《关于郑传振申请赔偿案请示的批复》就是解决数罪并罚后一罪被撤销，国家是否承担赔偿责任的重要判例。^[12]