陆卫平贪污案

被告人廖康、陆卫平贪污案

［裁判要旨］非国家工作人员明知国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物，尽管事前没有明确的通谋，事中没有明确的意思联络，但通过默契的行动积极予以配合，仍然应当认定其与国家工作人员内外勾结而共同构成贪污罪。

本案提示：本案属于社会关注影响较大，适用法律有一定难度的典型案例。审理的亮点是：合议庭通过运用共同犯罪刑法原理对司法实践中常见的事前无通谋、事中无联络“内外勾结”贪污犯罪的两种情形进行了详尽的法理分析和探索，对共犯和牵连犯、单位犯罪和个人犯罪作出准确认定，案件审理程序合法，法律精神把握较好，体现了两个效果的有机统一，对司法实践具有一定的借鉴意义。

［案　情］

公诉机关云南省昆明市人民检察院。

被告人廖康、陆卫平。

2006年10月至2007年11月间，被告人廖康、陆卫平与时任云铜集团副总经理、明晨公司董事长等职务的余卫平(另案处理)共谋后，决定合伙利用被告人廖康经营的河口合丰商贸有限公司(以下简称合丰公司)从越南进口铜精矿并销售给云铜集团的下属子公司云南明晨进出口公司(以下简称明晨公司)，并达成所得利润分配的口头协议。此后，余卫平利用其职务便利，故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定，恶意提高合丰公司销售给明晨公司的1723个批次铜精矿及铜精矿含金部分的收购价格，被告人廖康、陆卫平在明知余卫平故意提高收购价格的情况下，积极按照合谋约定，分工配合，完成了上述非法交易，与余卫平共同骗取并占有了云铜集团多付给合丰公司的货款人民币41251584.09元。在此期间，为保证“交易”得以顺利实施，被告人廖康、陆卫平根据余卫平的安排，于2007年春节、中秋节前，先后送给明晨公司经理施伟宁6万元、副经理李淼6万元，还送给非国家工作人员明晨公司财务经理曹德昀6万元、业务员黄鑫2.5万元，共计20.5万元人民币。

案发后，被告人陆卫平协助检察机关销售了合丰公司剩余铜精矿，追回款项6200万余元。

［审　判］

云南省昆明市中级人民法院在一审庭审中通过对指控证据的审查认证，审理查明案件事实的情况：公诉机关指控被告人廖康、陆卫平伙同担任云铜集团副总经理、明晨公司董事长的余卫平骗取云铜集团人民币41251584.09元的事实清楚，证据确实充分，予以确认。

云南省昆明市中级人民法院一审认为：被告人廖康、陆卫平与国家工作人员余卫平内外勾结，骗取公共财物人民币41251584.09元，两人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十二条第三款、第二十五条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人廖康、陆卫平构成贪污罪的罪名成立。在共同犯罪中，同案犯余卫平利用职务之便，投入资金，提高收购价，居于决定、支配、指挥的地位，起主要作用，是主犯;被告人廖康、陆卫平起次要作用或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人廖康、陆卫平在侦查机关尚未立案并对其采取强制措施时，仅因形迹可疑，被相关单位盘问教育后主动交代了自己的犯罪事实，其行为应当视为主动投案，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，公诉人、辩护人的此观点本院予以采纳。案发后，被告人陆卫平积极协助检察机关追回全部赃款，其行为并非刑法规定的立功表现，但可以视为其认罪、悔罪的表现，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、情节，综合考虑两名被告人具有从犯和自首情节，结合其认罪、悔罪态度及退缴赃款情况，决定对二被告人均予以减轻处罚。根据被告人陆卫平的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定宣告缓刑。关于被告人廖康的辩护人所提指控证据不能充分证实被告人廖康与余卫平形成贪污的合谋，而不能认定廖康在本案的行为构成贪污罪，其行为属于合丰公司非法给余卫平以回扣的单位行为，应构成单位行贿罪的辩护意见。经查，被告人廖康、陆卫平的供述和余卫平的交代等证据相互印证证实，被告人廖康、陆卫平与余卫平三人事先商量好，由其三人控制的合丰公司销售铜精矿给云铜集团下属子公司明晨公司，从中牟利，并约定了利润分配，这样，余卫平、廖康、陆卫平已经形成了一个利益共同体。在此过程中，被告人廖康和陆卫平明知他们获取的“高额利润”主要来源于余卫平利用担任云铜集团副总经理、明晨公司董事长的职务之便，恶意提高收购价格，致使云铜集团多支付资金给合丰公司，而仍然按照事前的约定，分工配合、相互默契共同实施非法获利行为，这就应当认定两名被告人均具有通过利用国家工作人员的职务便利，内外勾结，共同实施骗取公共财产的主观故意和客观行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，对二被告人的行为应依法以贪污罪的共犯论处。故辩护人所提二被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，不能成立，公诉机关关于二被告人构成贪污罪的指控成立。关于公诉机关对二被告人犯行贿罪和向非国家工作人员行贿罪的指控，经查，被告人廖康、陆卫平与余卫平在共同贪污的过程中，为了达到贪污的目的，在余卫平的安排指使下，廖康、陆卫平向明晨公司的工作人员进行贿赂，这一行为与其三人共同实施的贪污行为有牵连关系，根据本案的具体情况，对该行为不宜单独定罪，而应作为贪污犯罪的情节予以综合考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条、第七十二条、第四十五条、第六十四条，判决：

一、被告人廖康犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币600万元。

二、被告人陆卫平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币500万元。

三、被告人廖康、陆卫平犯罪所得财物，依法予以追缴。

宣判后，被告人廖康不服一审判决，提出上诉。经云南省高级人民法院审理，作出“维持一审定罪，对上诉人廖康判处有期徒刑三年，缓刑五年”的终审判决。

［评　析］

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，其他人员与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。这是在刑法分则中，唯一以具体的条款明确规定共同构成一种犯罪的情形，这显示了在该条款背后隐含着的我国加大打击贪污犯罪力度的立法精神。

然而在司法实践中，如何理解、认定“内外勾结”，因为犯罪行为方式表现的多样性、复杂性，有时显得难以认定适用，一般来说，如果非国家工作人员与国家工作人员事前有明确的以侵吞、骗取、窃取或者其他手段非法占有公共财物的预谋，并在实施中分工合作、相互配合的，比较容易识别，然而，如果非国家工作人员与国家工作人员事前没有明确的贪污公共财产的预谋，事中也没有明确的意思联络，而仅是在客观上有配合国家工作人员实施非法占有公共财物的行为的情况下，能否认定为“内外勾结”呢?这种情况下又要分两种情形：第一种情形，非国家工作人员明知国家工作人员在利用职权非法占有公共财物，而仍然通过默示行为予以配合或者分工合作，提供帮助，国家工作人员和非国家工作人员此时都知道彼此在相互配合非法占有财物，并在事后共同占有了财物;第二种情形，非国家工作人员明知国家工作人员在利用职权非法占有公共财物，仅仅是暗中配合，帮助其占有财物，事后自己并不实际占有财物。这两种情形，从行为形式上看，均没有事前明确贪污的通谋，事中也没有明确的意思联络，并非典型的、完整的“内外勾结”，是否共同构成贪污罪，就存在一定的争议。本案就是如此，在起诉阶段，检察机关内部就廖、陆二人是否共同构成贪污存在较大争议，有相当一部分人的观点认为，廖、陆二人事前并没有与余卫平有贪污的预谋，事中也并没有明确的意思联络，因而不能认定其与余卫平有共同贪污的主观故意，其二人配合余卫平的提价行为而履行合同，是一种市场行为，故对其二人不能认定为贪污的共犯，这与审判时廖、陆二人的辩护人认为不共同构成贪污的辩护意见一致。

我们认为，这两种情形均应认定为“内外勾结”而共同构成贪污罪，理由是：第一种情形，认定共同贪污的主观故意既不要求一定在事前形成，也不要求彼此在事中有明确的意思联络，只要在事中非国家工作人员明知国家工作人员在进行贪污，而仍然以默契的行为予以配合或者彼此心照不宣地、分工合作地非法占有财物，这就应当认定，他们以默示行为形成了共同贪污的主观故意，这样，他们客观又有伙同实施贪污的行为，并事后共同占有了财产，实质上，这仍然是典型的共同贪污;第二种情形，似乎争议更大，因为既无事前约定，事后自己又没有取得财产，然而，其仍然共同构成贪污，因为这是片面共犯，其明知他人在进行贪污，而暗中以行为提供帮助，这就应当认定其有与国家工作人员共同贪污的主观故意，客观上其实施了帮助非法占有的行为，至于结果上，并不要求非国家工作人员自己实际取得财物，同案犯的占有，即视为其本人占有，这是刑法规定的共同占有。因此，在此种情形下，仍然共同构成贪污。

具体到本案，就同一事实，同案犯余卫平作为国家工作人员已被我院和云南省高级人民法院两审终审先行判决认定其构成贪污罪，判处无期徒刑。被告人廖、陆二人的行为属于第一种情形，首先，廖、陆二人与作为国家工作人员的余卫平在事前约定个人合伙借合丰公司的名义与云铜集团做生意，三人结成了一个私人的利益共同体，尽管没有约定要明确以贪污的手段实施，但在履行合同中，廖、陆二人明知余卫平利用职权以提高合丰公司与云铜集团合同购销价的手段来骗取公共财产，而所得的非法收益是归其三人的私人利益共同体所有，而仍然积极配合履行合同，虽然没有明确的意思联络，但这足以认定其三人通过默示的行为，彼此心照不宣地在事中形成了共同贪污的主观故意，并履行了合同，所骗取的公共财产也归三人共同占有，这是典型的共同贪污犯罪，一审、二审均认定本案构成贪污罪，适用法律是正确的。另外，即使是第二种情形，我们在司法实践中，也要运用片面共犯的理论大胆认定其构成贪污罪的帮助犯，而不能畏首畏尾，因为这既有刑法理论支撑，又符合立法精神。

一审判决书：昆明市中级人民法院(2009)昆刑经初字第17号

二审判决书：云南省高级人民法院(2009)云高刑终字第1592号

一审合议庭组成人员：

　审判长：付　琼;代理审判员：张国民　杨　帆

案例提供部门：昆明中院刑二庭

编写人：张国民

附：

云南省昆明市中级人民法院刑事判决书

(2009)昆刑经初字第17号

公诉机关云南省昆明市人民检察院。

被告人廖康，男，汉族，1965年7月13日出生，江西省南康市人，高中文化，河口合丰商贸有限公司法人代表，家住河口县槟榔路农业银行职工宿舍。因本案于2008年1月25日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2008年11月7日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。

辩护人赵秉志，北京中闻律师事务所律师。

辩护人杨清，云南华汇律师事务所律师。

被告人陆卫平，男，汉族，1956年5月1日出生，云南省石屏县人，大专文化，现在个旧市光穆工贸公司工作，家住个旧市金湖东路54幢2单元901室。因本案于2008年1月25日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审。

辩护人金正中，云南震中律师事务所律师。

昆明市人民检察院以(2009)昆检刑诉字第396号起诉书指控被告人廖康、陆卫平涉嫌犯有贪污、行贿、向非国家工作人员行贿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，在本院第二法庭公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派代理检察员李晓红、袁晓渝、赵明出庭支持公诉，被告人廖康、陆卫平及其辩护人赵秉志、杨清、金正中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：

1.2006年10月至2007年11月间，被告人廖康、陆卫平伙同余卫平(另案处理)，将河口合丰商贸有限公司(下称合丰公司)从越南进口铜精矿销售给云南明晨进出口公司(下称明晨公司)，并达成所得利润分配的口头协议。余卫平利用自己担任云铜集团副总经理、云铜股份副董事长、云铜原料公司董事长、明晨公司董事长等职务上的便利，故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定，恶意提高合丰公司1723个批次铜精矿及铜精矿含金部分的收购价格，被告人廖康、陆卫平在明知余卫平恶意提高收购价格的情况下，积极配合余卫平以增加成本的交易方式骗取云铜股份的货款41251584.09元。

2.被告人廖康、陆卫平在销售铜精矿给明晨公司过程中，为感谢明晨公司有关人员的支持，同时为了以后能继续得到他们的关照，于2007年春节前、2007年中秋节前，廖康和陆卫平先后送给明晨公司经理施伟宁6万元、副经理李淼6万元，还送给非国家工作人员明晨公司财务经理曹德昀6万元、业务员黄鑫2.5万元，共计20.5万元人民币。

针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、证人证言、司法会计鉴定结论及被告人供述和辩解等证据予以证实，并认为，被告人廖康、陆卫平明知余卫平系国有企业负责人，与之勾结，利用余卫平的职务之便，以增加交易成本的方式骗取国有财产，其行为均构成贪污罪;二被告人为谋取不正当利益，给予国家工作人员和非国家工作人员以财物的行为还分别构成行贿罪和向非国家工作人员行贿罪。廖康、陆卫平具有自首情节。提请法庭据法予以判处。

被告人廖康、陆卫平对公诉机关指控的基本事实及指控证据当庭表示无异议。

被告人廖康的辩护人发表辩护意见认为：

1.据现有证据，不能认定被告人廖康在主观上与余卫平进行了关于提高明晨公司对合丰公司铜精矿的收购价格的合谋，进而不能认定廖康实施了积极配合余卫平以增加交易成本方式骗取货款的行为，因而不能构成贪污罪。

2.被告人廖康为了合丰公司利益，同意余卫平提出的利润分配比例，并认可余卫平分得部分利润，属于合丰公司非法给余卫平以回扣的单位行为，应构成单位行贿罪。

3.被告人廖康与陆卫平代表合丰公司向国家工作人员施伟宁、李淼行贿的行为，构成单位行贿罪，向非国家工作人员曹德昀、黄鑫行贿的行为，因数额达不到追诉标准而不构成犯罪;请求法庭综合被告人廖康具有的自首情节及认罪、悔罪表现对其以单位行贿罪判处缓刑。

被告人陆卫平的辩护人发表辩护意见认为：被告人陆卫平在本案中仅实施了相关劳务性行为，不能与余卫平构成贪污罪共犯，对其应以单位行贿罪予以认定。请求法庭根据被告人陆卫平具有的自首情节及案发后协助检察机关追回了全部赃款，为国家挽回了巨大损失的立功表现，对陆卫平免予刑事处罚。

经审理查明：2006年10月至2007年11月间，被告人廖康、陆卫平与时任云铜集团副总经理、明晨公司董事长等职务的余卫平(另案处理)共谋后，决定合伙利用被告人廖康经营的合丰公司从越南进口铜精矿并销售给云铜集团的下属子公司明晨公司，并达成所得利润分配的口头协议。此后，余卫平利用其职务便利，故意违反云铜集团内贸铜精矿价格管理规定，恶意提高合丰公司销售给明晨公司的1723个批次铜精矿及铜精矿含金部分的收购价格，被告人廖康、陆卫平在明知余卫平故意提高收购价格的情况下，积极按照合谋约定，分工配合，完成了上述非法交易，与余卫平共同骗取并占有了云铜集团多付给合丰公司的货款人民币41251584.09元。在此期间，为保证“交易”得以顺利实施，被告人廖康、陆卫平根据余卫平的安排，于2007年春节、中秋节前，先后送给明晨公司经理施伟宁6万元、副经理李淼6万元，还送给非国家工作人员明晨公司财务经理曹德昀6万元、业务员黄鑫2.5万元，共计20.5万元人民币。

案发后，被告人陆卫平协助检察机关销售了合丰公司剩余铜精矿，追回款项6200万余元。

上述事实有公诉机关当庭出示并经控、辩双方质证的以下证据证实：

1.云铜集团营业执照、公司章程、出资情况、云铜集团文件等书证证实：云铜集团为国有独资有限责任公司;明晨公司系云铜集团的控股子公司;余卫平系云铜集团副总经理，并受云铜集团指派兼任明晨公司董事长，具有国家工作人员身份;施伟宁为明晨公司经理，李淼为明晨公司副经理;曹德昀和黄鑫系明晨公司聘用的员工，曹德昀任明晨公司财务部经理，黄鑫为业务员。

2.合丰公司营业执照、云南华越矿业有限公司营业执照及工商档案材料证实：合丰公司注册和实收资本金均为50万元，法定代表人初为韦敏，后为廖康，是2003年7月成立的自然人有限责任公司。华越公司是2007年8月登记成立、注册资本金为8000万元、有两个自然人股东的有限责任公司，股本划分，股东廖康占60%，陆卫平占40%，法定代表人为廖康。

3.明晨公司会议纪要、会议记录证实：2006年10月18日、12月30日，余卫平先后召集明晨公司、云铜原料公司、云铜股份公司等相关部门人员确定并提高明晨公司购买合丰公司铜精矿计价系数。

4.明晨公司与合丰公司签订的铜精矿原料供需合同及支付财务凭证等书证证实：明晨公司和合丰公司铜精矿贸易的整体情况。

5.明晨公司、云晨公司、新源公司、合丰公司相关账务资料证实：明晨公司、云晨公司先后借款2660万元给新源公司和合丰公司。

6.司法会计鉴定检验报告，云铜原料公司关于采购原料价格文件，云铜内部文件对路补情况的相关规定、会议纪要证实：2006年至2007年间，明晨公司与合丰公司铜精矿业务中，明晨公司超出同期市场价，多支付货款人民币53181972.09元给合丰公司，扣除云铜集团应当给予的供货客户的依照最高计算标准计算的路补费用，认定云铜公司多支付给了合丰公司人民币41251584.09元。

7.证人施伟宁、李淼的证言证实：余卫平个人决定明晨公司以内贸的方式从合丰公司购买铜精矿，并提高铜精矿计价系数。2007年春节、中秋节前，廖康、陆卫平为表示感谢，分两次共送给施伟宁、李淼各人民币6万元。

8.证人曹德昀、黄鑫的证言证实：明晨公司与合丰公司铜精矿业务往来中，2007年春节、中秋节前，廖康、陆卫平为表示感谢，分两次共送给曹德昀人民币6万元，送给黄鑫2.5万元人民币。

9.证人丁越谦(个旧新源有色金属有限公司法人代表、余卫平外甥)的证言证实：新源公司的注册资金和做铜精矿的资金都是由其小舅余卫平所出，余卫平从明晨公司、云晨公司转入合丰公司2000多万元，拿过720万元现金让其转给合丰公司，用于做铜精矿生意，他负责保管合丰公司银行印鉴，监督资金的使用。

10.同案犯余卫平的供述证实：2005年开始，廖康多次找到他，希望与他合作大量进口越南铜精矿，他让廖康与他的同学陆卫平先谈。2006年4月，他与廖、陆二人商量，他们三人以合丰公司的名义从越南进口铜精矿再卖给明晨公司，利润分配为他、陆卫平65%，廖康35%，这样，合丰公司买卖越南铜精矿这一块业务就变成了他、廖、陆三人做了，他负责全盘、调配资金，廖康负责从越南进口铜精矿，陆卫平负责铜精矿销售的日常管理，其外甥丁越谦监管合丰公司的资金使用。此后，他召集明晨公司的人员开会，决定向合丰公司购买铜精矿，并于2006年10月和12月先后两次开会，由他拍板决定两次提高了明晨公司购买合丰公司铜精矿的价格，提价时，他均告之了廖、陆二人，并安排他们与明晨公司接洽、执行，另外，他还从明晨公司协调了人民币1980万元资金用于他们三人做此笔铜精矿生意。其间，在他的安排下，在2007年的春节和中秋，廖、余二人从他们三人经营的利润中先后拿出了20多万元送给明晨公司的施伟宁、李淼、曹德昀和黄鑫等人，以表示心意。

11.被告人廖康、陆卫平的供述，相互印证证实：2003年，廖康以其妻子韦敏、母亲廖锦平作为名义上的股东，成立了合丰公司，2004年6月开始经营进口越南铜精矿，因资金少，经营量不大。2005年10月，廖康基于余卫平是云铜集团副总经理、明晨公司董事长而找到余卫平，希望与余合作进口越南铜精矿。两名被告人关于三人如何商量决定合伙经营铜精矿的方式、利润分成、责任分工以及销售中余卫平提高了收购价格、根据余卫平的安排送20余万元钱给明晨公司的施伟宁、李淼、曹德昀和黄鑫等事实与余卫平的供述一致，相互印证。2006年12月底，余卫平再次将合丰公司卖给明晨公司的铜精矿销售价系数提高了4至5个点时，廖、余二人认为收购价高得吓死人，2007年3月的一天在茶室里，劝阻余卫平说，他们的利润已经很高了，是不是将系数降下来，避免别人说闲话，余卫平拒绝，称不用怕，其心中有数。

12.检察机关情况说明、购销合同等书证证实：被告人廖康、陆卫平在侦查机关尚未立案并对其采取强制措施，仅因形迹可疑，被相关单位调查询问时即主动交代了主要犯罪事实;案发后，被告人陆卫平协助检察机关销售了合丰公司剩余铜精矿，追回款项6200余万元。

以上证据均由公诉机关在庭审中举证，经控、辩双方质证，来源合法，内容客观，均与案件有内在关联，且证据之间能相互印证，形成锁链，可以作为定案的依据，公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，足以认定。

针对庭审中控、辩双方的争议，本院作如下综合评判：

关于被告人廖康的辩护人所提指控证据不能充分证实被告人廖康与余卫平形成贪污的合谋，而不能认定廖康在本案的行为构成贪污罪，其行为属于合丰公司非法给余卫平以回扣的单位行为，应构成单位行贿罪的辩护意见。经查，被告人廖康、陆卫平的供述和余卫平的交代等证据相互印证证实，被告人廖康、陆卫平与余卫平三人事先商量好，由其三人控制的合丰公司销售铜精矿给云铜集团下属子公司明晨公司，从中牟利，并约定了利润分配，这样，余卫平、廖康、陆卫平已经形成了一个利益共同体。在此过程中，被告人廖康和陆卫平明知他们获取的“高额利润”主要来源于余卫平利用担任云铜集团副总经理、明晨公司董事长的职务之便，恶意提高收购价格，致使云铜集团多支付资金给合丰公司，而仍然按照事前的约定，分工配合、相互默契共同实施非法获利行为，这就应当认定两名被告人均具有通过利用国家工作人员的职务便利，内外勾结，共同实施骗取公共财产的主观故意和客观行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”的规定，对两被告人的行为应依法以贪污罪的共犯论处。故辩护人所提两被告人的行为不构成贪污罪的辩护意见，不能成立，公诉机关关于两被告人构成贪污罪的指控成立。

关于公诉机关对二被告人犯行贿罪和向非国家工作人员行贿罪的指控，经查，被告人廖康、陆卫平与余卫平在共同贪污的过程中，为了达到贪污的目的，在余卫平的安排指使下，廖康、陆卫平向明晨公司的工作人员进行贿赂，这一行为与其三人共同实施的贪污行为有牵连关系，根据本案的具体情况，对该行为不宜单独定罪，而应作为贪污犯罪的情节予以综合考虑。

综上所述，本院认为：被告人廖康、陆卫平与国家工作人员余卫平内外勾结，骗取公共财物人民币41251584.09元，两人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第二十五条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人廖康、陆卫平构成贪污罪的罪名成立。在共同犯罪中，同案犯余卫平利用职务之便，投入资金，提高收购价，居于决定、支配、指挥的地位，起主要作用，是主犯;被告人廖康、陆卫平起次要作用或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人廖康、陆卫平在侦查机关尚未立案并对其采取强制措施时，仅因形迹可疑，被相关单位盘问教育后主动交代了自己的犯罪事实，其行为应当视为主动投案，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，公诉人、辩护人的此观点本院予以采纳。案发后，被告人陆卫平积极协助检察机关追回全部赃款，其行为并非刑法规定的立功表现，但可以视为其认罪、悔罪的表现，可酌情从轻处罚。综上，本院根据两被告人的犯罪事实、情节，综合考虑两名被告人具有从犯和自首情节，结合其认罪、悔罪态度及退缴赃款情况，决定对二被告人均予以减轻处罚。根据被告人陆卫平的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第(一)项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条、第七十二条、第四十五条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人廖康犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币600万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月7日起至2015年10月31日止)。

二、被告人陆卫平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币500万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。

三、被告人廖康、陆卫平犯罪所得财物，依法予以追缴。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。

审　判　长　后　锋

审　判　员　张国民

代理审判员　杨　捷

二○○九年九月二十七日

书　记　员　段云萍