公务员招录“不予录取”乙肝病毒携带者是否构成歧视

11.公务员招录“不予录取”乙肝病毒携带者是否构成歧视？

案例：

2003年6月30日，安徽省芜湖市人事局按照安徽省的统一部署，在芜湖市境内组织实施公务员招录考试。张某报考芜湖县委办公室经济管理职位，在近百名竞争者中综合成绩排名第一。按照程序他被通知参加体检。在人事局指定的铜陵市人民医院体检时，他被诊断为乙肝“小三阳”，医院依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》（以下简称细则），得出体检“不及格”的结论。随后他到解放军86医院进行复检，复检结论仍是“不及格”。9月25日，芜湖市人事局以“两对半检测”不合格为由宣布“不予录取”张某。10月18日，张某向安徽省人事厅提请行政复议。10月28日，安徽省人事厅作出“不予受理”的决定，理由是“体检不及格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为”。2003年11月20日，张某以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，歧视乙肝患者，侵犯其合法权利为由，正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判决被告的具体行政行为违法，并准予原告被录用至相应职位。

分析：

本案是国内首例因“乙肝歧视”而引发的行政诉讼案件，一些媒体将其称为“中国乙肝歧视第一案”。本案可以从以下几个角度进行分析：其一，公务员招录行为是否属于行政诉讼的受案范围？本案发生之前，实践中曾经出现过一些当事人以乙肝歧视为由诉诸法院的情形，但是法院均以公务员招录行为不属于法院的受案范围为由裁定驳回，法院的主要依据就是《行政诉讼法》第12条第3项的规定。依据该规定，内部行政行为不可诉。但是，从法律适用的角度来看，这种理由是无法成立的。其原因在于：1999年最高人民法院做的行政诉讼法解释中对内部行政行为的涵义已经做了明确的界定，该类行为是行政机关对公务员做的奖惩、任免等行政处理决定，而公务员招录行为所针对的对象是应聘人员，他们还不具有公务员的身份。当然，依据《行政诉讼法》第11条所明文列举的具体行政行为类型，公务员招录行为也不属于行政诉讼的受案范围。但是，自1999年最高法院做出行政诉讼法解释之后，行政诉讼的受案范围已经被结构性地拓展了，依据司法解释的规定，该类行为属于对公民的合法权益造成影响的范围之列，而且，该类行为也没有被行政诉讼法解释新增补的内容所排除。其二，芜湖市人事局拒绝招录的行为是否构成歧视？招录歧视牵涉到公民的平等权问题。对于平等权的理解，应该注意几个要点：就性质而言，该种权利既是一种基本权利，又是一项基本原则，对该权利内容的理解不能过于泛华；就功能而言，该权利和其他基本权利一样，都是针对国家公权力机关的一种权利；就适用的限制而言，该权利的存在并不意味着行政机关不可以基于正当的考虑对权利人施加必要的限制。本案所论及的“乙肝歧视”问题主要涉及对平等权第三个方面属性的理解。从医学上来说，乙肝病毒主要是通过血液、母婴和性行为等三个渠道进行传播，乙肝病毒携带者在日常工作、学习中不会对周围人群构成直接危害。因此，本案中安徽省公务员录用体检细则禁止招录乙肝病毒携带者的规定是不符合医学常识的，它属于对“乙肝病毒”携带者的歧视。相应地，芜湖市人事局依据该细则拒绝招录的行为也构成歧视。其三，法院应该如何处理本案？当时国家公务员制度是由《国家公务员暂行条例》规定的。国家行政机关招录公务员所根据的标准是由国家人事部制定的《国家公务员录用暂行规定》确立的，它的制定依据是《国家公务员暂行条例》。安徽省公务员录用细则是《国家公务员暂行规定》的具体化。依据行政诉讼法的规定，法院审理行政案件，依据行政法规、参照规章、援引规范性文件，由于上述规章和规范性文件并不存在合法性层面的问题，因此法院应该参照适用它们来审理案件。尽管安徽省公务员录用细则涉嫌构成歧视，但是，这更多地是从法理上来说的，不是法律的具体规定，因此不属于法院的审查范围。事实上，法院最终做出裁决的依据也不是芜湖市人事局拒绝招录的行为构成歧视，而是拒绝招录行为的主要证据不足。具体来说，本案中芜湖市人事局委托解放军86医院对考生进行体检，但由于后者关于体检不合格的结论不符合细则的相关规定，因此芜湖市人事局据此拒绝招录的行为就存在着主要证据不足方面的问题。鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已经结束，张某报考的职位已经由他人替补，因此被诉具体行政行为不具有可撤销的内容。