知识产权是两权一体的权利

2.1　知识产权的定义

2.1.1　知识产权的法学定义

知识产权，英文“Intellectual Property”、法文“droits de propriétéintellectuelle”、德文“Geistiges Eigentum”，字面意思都是“知识财产(智慧财产)所有权”，最早见于《德国民法典》称其为“无形财产所有权”。1789年法国法学家卡普佐夫开始称之为“知识产权”，后被比利时法学家皮卡第发展，“知识产权”一词开始广泛传播和使用。虽然就其字面意思来说比较易懂，但“知识产权”的定义多种多样，几乎每一个国家和国际组织都自成一套，甚至是同一国家的不同法律(典)的定义都不相同。有学者归纳知识产权的定义方法分为“列举对象主义”和“概括共性主义”^[1]，前者广泛使用在国际条约对知识产权的定义中，后者多用于法学专著和法律。

《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款规定知识产权的范围包括:(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利;(2)与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利;(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利;(4)与科学发现有关的权利;(5)与工业品外观设计有关的权利;(6)与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利;(7)与防止不正当竞争有关的权利;(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第1条第2款规定，“对于本协定来说”，知识产权一词是指版权与有关权利、专利、商标、地理标志、工业品外观设计、集成电路布图设计、未披露过的信息等七种知识产权。另外，《世界人权宣言》、国际保护工业产权协会等都有自己对知识产权的定义。

一些研究学者从法理角度，参考财产权的定义试图给知识产权一个比较概括性的定义。如我国学者吴汉东定义知识产权为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的一种无形财产权”^[2]，陈昌柏(2009)认为《美国遗产词典》第四版(2000年)对知识产权的定义最为符合知识产权制度的宗旨和本质，即“一种具有商业价值……的智力产品”，是独创思想的物理表现形式^[3]。

无论是列举对象法还是概括共性法，其使用都服务于一定目的。例如《建立世界知识产权组织公约》对知识产权的列举被认为是最广泛的^[4]，其所列举的第(8)类是无所不包的“兜底”条款，把现有的和未来可能出现的新形式知识产权都一并囊括在内，证明该公约想建立这样一个普遍意义的平台，未来出现任何形式知识产权，其成员都可以以此为基础对细节进行谈判和协调。而《与贸易有关的知识产权协定》很明确地罗列了七类知识产权，体现出当初在缔结这一协定时，也仅对这些比较感兴趣的知识产权类别进行谈判，一旦出现新的知识产权形式时，即使它们也是与贸易有关的，可以影响贸易的，也并不自动适用该协定的相关规定。学者在进行法理分析时，从不同的角度对知识产权做出共性定义，是在服务于自己的研究目的和研究角度，解释知识产权的一个或者几个特征。

2.1.2　知识产权的经济学解释

知识产权赋予了信息或知识本身并不具有的稀缺性。与有形资产不同，知识和信息自身并不一定是排他的，因此可以在不减少社会效用的前提下被多方同时使用。也就是说，当一个以上的潜在使用者需要通过市场和定价的方式竞争使用有形资产时，他们可以同时使用相同的信息或知识，而无须竞争。举例来说，如果A有一把锤子(有形资产)，A和B都想使用它，那么总效用就是折中使用的结果——A和B不能同时使用，他们的使用是互斥的，B使用锤子的效用依赖于A不用锤子时是否愿意把它借给B使用，否则B就要另买一把锤子，因此锤子是稀缺资源;但是，用锤子和钉子制作桌子的想法不是稀缺的，如果A告诉B制造桌子的方法，B使用这一方法并不会影响A在同一时间使用这一方法，也不存在效用折中的问题。因此一般说来，想法、知识和信息是不具有排他性的。

进一步考虑，如果A和B都可以制作桌子，告诉B制作桌子的方法可能导致其与A竞争客户，减少A的收入，从这个角度出发，知识和技术也具有排他性——如果A和B同时使用这一知识，A作为唯一使用者可以获得的收入会因为B的供给而减少;如果A不告诉B制作桌子的方法，那么A的这个技术秘密就不会带来竞争。类似的情况如信息不对称，都会让知识持有者获利(更高的价格或市场优势)。这些情况下，信息和知识是排他性的，市场优势因为知识的广泛使用而打折，这和造成市场失灵的信息不对称有很大区别，后者是建立在不充分信息基础上的低效率市场选择。例如二手车市场上，如果所有交易商都能够披露其要出售车辆的所有信息，那么买方会省去很多麻烦和问题，虽然交易商这么做也可能会减少自己的收入(像A一样)，但是买方获得的满意度和安全性是提高的。所以隐藏具有“自然排他性”的知识和技术(如二手车市场上汽车的详细信息)不利于社会整体福利，也不属于知识产权保护范畴，反而应当要求完全披露。

市场经济中，商品的稀缺性表现为它的价格，非排他性的知识或技术是没有价格的，因此需要一种法律形式给知识或技术的稀缺性定价，这就是知识产权，也即知识产权表达了知识或信息持有者的法律权益，包括:(1)有权收取使用费，(2)有权获得损失赔偿，(3)有权在市场上作价出售给他人。

2.1.3　知识产权的政治经济学解释

政治经济学以人们的社会生产关系即经济关系为研究对象，因此在解释知识产权时更加关注的是知识产权代表的社会生产关系或对社会生产关系的诉求。

首先，知识产权是一种劳动报酬:对劳动努力的回报。John Locke(1988)将其比喻为处于改良之中的土地，不管是谁，只要投入精力在土地上生产植物和/或增加植物产量都应当获得一块土地，当然这个人也有出售土地的权利。所以，包括知识产权在内的所有产权，就算历经售卖和转移，在本质上都还是个人劳动的成果。更重要的是，这样的劳动报酬还在鼓励着更多的劳动投入。

其次，知识产权建立了个体的社会存在。产权是个人用来保护所有物不受他人侵犯的武器。黑格尔认为国家为产权立法是与民众的一个契约(Hegel 1967)，个体允许国家在一定领域内运作，但同时要求国家保护其财产权利就像保护其生命一样。欧洲大陆的知识产权法中创作者终身享有其著作人身权的规定就体现了这一点。英美法系很少采用这样的方式，知识产权最终都是可剥夺的，所以处理假冒商标和侵权产品时，这一法律体系通常采取根据所有者受到的损害(失)要求处罚或赔偿的方式。

最后，知识产权是对个体在其内部自行配置资源的需求的回应。Douglass North(1990)认为社会关系中，资源移动会带来收益的享受和成本的消费，产权体系的建立就是为了保证这些资源上已经附着好了的收益和成本，当被使用时，这些收益和成本就会发生，这样才是有效率的。产权代表了一种社会信任关系，因为有效的资源配置是建立在市场基础上的，即使距离遥远或形式复杂，贸易仍然可以进行，产权可以被交换和转移给能够更好地使用它们的人。North认为现代经济学要保证有限资源被有效率地使用，就要发展产权制度，正是对这种效率的追求才推动了知识产权制度的发展，进而有了知识的商品化。

2.1.4　知识产权的社会学解释

所有权是受社会承认的一种经济权利，这些权利附着在所有物上，所有者拥有这些权利，所有权就是人和物之间的二维关系。18世纪英国著名法学家Sir William Blackstone将产权定义为“……一方排除任何其他个人权利对某一外在东西唯一的和专制的统治……”(Blackstone，1766)，马克思认为财产权和社会学联系非常紧密，最明显的就是社会阶层化。所有权制造了一种持久存在的不公平(Earle，2000)，现代社会的产权就是靠法律制度维持的。根据社会学家Reeve对产权的定义(Reeve，1986)，当且仅当以下条件成立时，所有者A拥有对P的产权:(1) A有权利使用P，(2) A可以阻止其他人使用P，(3)意见达成一致时，A可以把(1)和(2)中定义的权利转移给其他人。当P代表知识或技术的时候，这个定义就可以看成是社会学家对知识产权的定义，从本质上来讲与知识产权的经济学定义是一致的。

不过所有权本身并没有吸引很多社会学家的研究兴趣，他们感兴趣的是转型经济体(如Nee，1992; Stark，1996; Walder，1992)、社会阶层分析(Wright，2002)、比较资本主义(Dore，2000; Hall和Soskice，2001)和特殊资产形式(Patterson，1982)中所有权的研究。

2.1.5　本书对知识产权的定义

知识产权的各种法律表现形式是本书研究的一个基础，由于定义是为知识产权政策绩效评估服务的，因此在定义知识产权时主要是想界定研究范围，并不去深入地探讨知识产权的法律原理。本书不对知识产权做概念共性上的定义，而仅是明确研究范围，采用郑成思(2007)狭义或传统的知识产权范围，即工业产权和版权两部分，其中以专利权、商标权和邻接权为主。

需要指出的是，知识产权的经济学、政治经济学和社会学解释使知识产权的定义更加饱满，在理解知识产权制度，特别是在理解不同国家协调知识产权制度的冲突时非常必要，因此本书在对知识产权制度分析时会相应结合这些解释角度，以求更好地理解和评估知识产权制度。