合同自由原则

第一节　合同自由原则

一、合同自由概述

（一）概念

合同自由是私法领域意思自治原则最突出的体现。合同自由，是指在交易过程中主体意思自由，得根据自己的意思，创设与他人之间的法律关系，并应当受到约束，其他任何机构或个人均不得侵害与干涉。

（二）合同自由的意义

自由是最基本的法律价值之一，也是人们享有的最基本的权利之一。洛克指出，一切具有自然权利的人，都可在正当范围内，“按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产与人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”⁽¹⁾在整个法律体系中，合同法对自由的维护是最突出的。关于自由在现代的意义，经济学家米塞斯曾指出，自由概念的现代含义是指，每个成年人都可以按自己的计划塑造自己的生活。限制个人自由的，不是他人的暴力或暴力威胁，而是他的生理结构和大自然给定的生产要素无可避免的稀缺性。我们可以承认，有些专家是正确的，他们告诉我们，大多数人追求幸福的行为很愚蠢。然而，你把一个人置于监护之下，不可能使他更幸福。具体到合同自由的经济意义，主要体现在下述方面：

第一，合同自由有助于简化和加速债权往来，这主要体现在合同的方式自由上。

第二，合同自由使债法更负有弹性。梅迪库斯认为，正是合同自由使许多新型合同在无须对债法进行变更或补充的情况下就能迅速得到广泛传播。

二、合同自由的体现

现代合同法中，合同自由主要体现在以下方面：

（1）缔约的自由，即当事人有权决定是否与他人签订合同。缔约自由是合同自由最基本的含义，是当事人确定合同内容自由的前提。

（2）选择合同相对人的自由，即当事人有权选择交易对象。不同的交易对象有不同的资信状况，有不同的交易方式，因此也导致不同的市场交易结果。选择合同相对人的自由，实际上就是认可了当事人自由参与市场活动、自由地进行竞争的自由。当然，当事人选择交易相对人时要受反不正当竞争法和反垄断法的限制。

（3）确定合同内容的自由，即当事人有权决定合同具体内容的自由。这是合同自由的核心内容。它包括两个方面的含义：一是缔约人有权根据自己的意愿与他人订立何种类型合同，而不受他人的干涉。当事人还可以自由创设法律没有规定的合同类型，对此，法律同样予以保护。二是当事人有权决定合同条款，缔约人可以自由决定订立哪些条款和不订立哪些条款。但是，这种自由须以不违反法律强制性规定为条件。

（4）选择合同形式的自由。合同的形式，以不要式合同为原则，要式合同为例外。即给予当事人自由选择形式的自由。无论当事人采取何种形式订立合同，只要不违反法律的强制性规定，都受法律保护。

（5）变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商变更合同的内容或者解除合同。

（6）选择裁判方法自由。《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

（7）合同的解释采取意思主义。对意思主义的解释原则，《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示，应探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所用的词句。”台湾地区“民法”第89条：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之词句。”关于合同解释，《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。”

【案例】

周恩泽诉北京罗杰斯餐饮有限公司案

原告周恩泽身着拖鞋、短裤而被罗杰斯中关村分店拒绝入内。周恩泽称，只有消费者选择消费的权利，而没有经营者选择消费者的权利。罗杰斯公司认为，该公司一向以为顾客提供第一流的服务、洁净可口的食品以及文明有序的就餐氛围为宗旨，为维护该餐厅就餐顾客的权利，公司专门设立“为维护大多数顾客的利益，本店保留选择顾客的权利”为内容的告示牌，对少数衣冠不整或举止粗鲁、有明显影响其他顾客的客人进行劝阻。而周恩泽身穿短裤及塑料凉鞋到公共场所就餐，有影响其他顾客的可能，故礼貌地拒绝其在中关村分店用餐，并无不当。

【分析】

法院认为，公民作为消费者时依法享有的权利与企业的经营自主权同等地受到法律的保护。法律禁止任何人以行使自己的权利为由侵害其他民事主体的合法权益。商家作为经营者，享有在合法基础上自主选择有利于其经营的方式方法，如同企业可以自主选择其经营的地点或其他经营的条件。消费者对消费的选择也包括对消费环境的选择，消费者对消费环境的要求包含在其消费目的中，故经营者创造及维护具备自己特色的消费环境，已经成为其经营中不可分割的部分。周恩泽的衣着是否属于衣冠不整，影响其他消费者的消费，应当由经营者根据《消费者权益保护法》的有关规定和其经营过程中所形成的公序良俗和一般人的常态理解界定。

三、现代法对合同自由的限制

传统民法具有“保守性”，如德国法学家普朗克所言，德国“民法典并非阶级法，也没有类似意图，它把法律面前人人平等作为其最高原则。”台湾地区学者苏永钦也认为，“民法无视阶级间的剥削、所得分配的恶化，也不管企业的精明和消费者的无知，像一个不食人间烟火、蒙住双目的女神，将现实的种种不平等，都放在抽象的天平上。”换言之，传统契约自由意指“自由即公正”，重视行为过程而不是行为结果正当性的正义观。随着社会发展，自由缔约可能导致不公正，为了追求公正，需要对自由进行限制。人们认为，只有在双方当事人同样强大的情况下，才有可能签订公正的合同；在双方力量不均衡时，力量较强的一方当事人通常会利用自己的优势制定对自己一方有利的条款。相应地，契约法出现了“社会化”的趋势。2001年的德国债法修正将保护消费者、承租人的政策内化于民法典之中，挑战了民法典的价值中立⁽²⁾，即是此种趋势的典型表现。具体而言，现代法中对合同自由的限制主要体现在以下方面：

（一）强制缔约义务的建立

强制缔约义务，是指个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即对相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。强制缔约制度作为避免合同自由之滥用、照顾对方当事人正当利益的一种有效措施，在立法例中已有相当多的体现：

1．对缔约的限制

对缔约的限制主要体现在公用事业的强制缔约义务上，如热、水、电的供应及电信、邮政等行业。立法规定公用事业的强制缔约义务的原因在于，由于这些事业具有独占的性质，如果允许其享有缔约自由或者选择相对人的自由，必将危害一般公众的日常民生需要，因此，法律强使此类公用事业负有强制缔约的义务，非有正当理由，不得拒绝消费者的缔约请求。

2．基于特定身份或职业而发生强制缔约义务

如《合同法》第289条规定了公共运输承运人负有不得拒绝旅客通常合理运输请求的义务。此外，由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将伦理规范法律化以加强其强制性质，因此，公共医疗机构也不得拒绝受理病人的治疗请求。

（二）合同形式的限制

20世纪中叶以来，现代合同法理论重新审视合同形式的价值，其所具有的证据、防止欺诈、警示、交易信息披露等诸多价值和功能日益彰显，法律也要求越来越多的合同应当以书面形式订立，如消费者贷款、房屋租赁、预售房屋合同、全包度假合同、技能培训合同等。法国学者将这一现象称之为“形式主义的复兴”（renaissance duformalisme）。⁽³⁾如学者所指出的，“透过法定方式及一定应记载事项之规定，由立法者将其所认为契约重要事项强制当事人明确记载，使消费者不仅在契约成立时及其后得以明了契约内容，更能在契约成立前即处于得以认识契约成立有关之重要基础事实之机会，乃资讯之公开透明之不二法门，亦为消费者保护之利器。”⁽⁴⁾

我国《合同法》在合同形式上采较彻底的自由原则，其仅在少数典型合同中，如融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术合同（第330条）、借款合同（第197条）设置了关于书面形式的倡导性规范，此外并未就合同形式设定任何强制性规定。与之相应的，关于形式瑕疵后果的规定也十分宽松（第36、37条），这一做法已受到不少学者的诟病。近年来，我国有地方立法已经认识到书面形式在消费者保护立法中的特殊作用，如2002年的《上海市消费者权益保护条例》第28条第2款规定，经营者以上门方式推销商品的，应以书面方式向消费者告知推销商品的功能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。

（三）对选择当事人自由的限制

以优先购买权为例。优先购买权所包含的具体权利类型较多，如典权人的留买权⁽⁵⁾、共有人的优先购买权、承租人的优先购买权等。以承租人的优先购买权为例，为了维护承租人的利益，各国立法大都限制出租人选择当事人的自由，赋予承租人在出租人出卖租赁物时享有优先购买权。《合同法》第230条也规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《租赁合同司法解释》第24条又对承租人的优先购买权作出了进一步限制：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”

（四）合同内容的法律限制

为了缓和劳资冲突及消费者权益保护，各国立法都采纳了一系列的制度来规范合同内容，如劳动合同、违约金条款、劳动者一方任意解除合同的权利、消费者合同中的冷静期制度等。

（五）强制性法规的规制增加

强制性法规的规制主要体现在反不正当竞争法、反垄断法等市场管制法规对交易自由的限制。有的国家或地区还依据法律设置具有准司法性质的行政机关（如我国台湾地区的“公平交易委员会”），对合同进行监督、管理和控制。