有偿合同与无偿合同

第三节　有偿合同与无偿合同

一、有偿合同与无偿合同的区分

德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分。⁽²⁰⁾顾名思义，有偿合同，是指一方履行合同义务给对方某种利益，对方取得该利益必须支付相应代价的合同，例如买卖、租赁、仓储、运输、行纪等。无偿合同则是指仅一方对另一方负有给付义务，另一方完全不负对待给付义务。此类合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”⁽²¹⁾，以示其与典型的交易行为之间的差别。基于典型合同的类型固定，买卖、租赁、互易、雇用、承揽、居间等是恒为有偿的合同，赠与、使用借贷恒为无偿的合同，另外一些合同，如借款合同、委托合同、保管合同等，则可依当事人的约定而加以确定其性质。

无偿合同具有如下两个特点：

第一，无偿合同一般为民事行为，只有少量的商事行为是无偿的。在无偿的商事行为中，商事主体不能因无重大过失及无故意而免责。正因如此，才有了“无偿的行为与商法完全绝缘”这样的说法。各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的法律规范，如法国1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。此外，这些无偿的商事行为中，商事主体不应因无重大过失或无过失而免责。而无偿民事行为的义务人只为自己的故意或重大过失导致的债务不履行承担责任。

第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。赠与中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。此处的“义务”原则上须为“人的行为”，不得为物之给付。

二、区分无偿合同和有偿合同的意义

（一）在合同的生效要件上均以有偿合同为范本，原则上均规定诺成、不要式合同；但无偿合同一般均体现为要式合同或要物合同

1．无偿合同的要物性

在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能对对方获得对待的财产给付，因此，其合意中就有可能存在某种不确定性。对此，各国和地区法律一般要求当事人要么将其意思表示于特定形式，要么要求交付标的物方能使合同生效。如《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的。⁽²²⁾与古代法中的那些要式契约而言，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”⁽²³⁾现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，那么要物合同在现代合同法中还有无存在价值？学者则认为，“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约中，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”⁽²⁴⁾

关于要物合同在现代法中的价值，学者也提出明确的反对意见。如王泽鉴教授认为，“财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”⁽²⁵⁾朱庆育教授也认为，交付只是债的履行行为，不能影响法律行为的成立。因此，“无论借贷、赠与抑或保管契约，其法律效果当然是根据相应意思表示发生债法上的借贷、赠与或保管关系。”⁽²⁶⁾

2．无偿合同的要式性

关于无偿合同的要式性，赠与合同的体现最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与的效力发挥作用。优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不论是否采取书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……朕的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记⁽²⁷⁾，其本身完全有效……”⁽²⁸⁾根据《法国民法》第931条⁽²⁹⁾，《德国民法》第518条⁽³⁰⁾，《意大利民法》第782条第1款、第783条第1款⁽³¹⁾的规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，其赠与合同均为要式合同，当然该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国之司法实践以及德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，虽将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。根据《日本民法》第549条⁽³²⁾，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。显然，赠与合同为诺成合同。并且，根据第550条之规定⁽³³⁾，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。⁽³⁴⁾日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，动产赠与为诺成合同，但除立有字据之赠与或履行道德义务之赠与外，赠与人得任意撤销。第408条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。

（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权

依照合同拘束力原则，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”（《合同法》第8条），但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终结合同效力的现象。⁽³⁵⁾这一制度设置使得无偿合同的实质拘束力明显减弱，具体体现在：

1．赠与合同中赠与人的任意撤回权

各国法均规定了赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤回权。如我国《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”《日本民法》第550条规定：“不依书面所为赠与，各当事人得撤销之，但已履行部分不在此限。”依照美国合同法，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策。“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”⁽³⁶⁾

2．委托合同中双方当事人的任意解除权

关于委托合同，立法例中存在无偿说和有偿说。

（1）委托合同为无偿合同。大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则⁽³⁷⁾，随后的《法国民法典》第1986条规定：“委任在无相反的约定时，为无偿的。”《德国民法典》第662条规定：“受任人负有为委托人无偿处理委任人委托事务的义务。”《日本民法》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条即规定委任双方均享有任意解除权。上述立法例均认委任合同原则上为无偿合同。对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制。⁽³⁸⁾例如，日本判例原则上也不承认有偿委托中的任意解除权。⁽³⁹⁾

虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，而非与委托合同是有偿还是无偿直接相关。例如，医疗合同和养育看护合同虽然都均为有偿，但其以患者和委托方对医生和受托人的人身信赖关系为基础，因此其仍享有任意解除权。⁽⁴⁰⁾但纵观各国和地区立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”。第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”《德国民法典》第671条规定了委任双方的任意终止权，委托人的撤回和受托人的终止通知。如无第671条第2项第一句所规定的重大原因，受托人负有损害赔偿的义务。例如，某人以委托方式承担浇灌邻人花卉义务的，也可以在所有人尚未归来时，有效终止该项委托，但负有赔偿花卉枯死的义务。但如受托人是因家人生病而无法照顾邻人花卉，就构成第671条第2项第一句所规定的“重大原因”，而不负损害赔偿责任。⁽⁴¹⁾《德国民法典》将有偿的委托合同认定为有偿事务处理合同（即雇用或承揽），其第675条明文规定，这类合同不得准用《德国民法典》第671条的任意解除权。原因就在于，任意解除权一般不得直接适用于有偿合同。对于这类合同的终止，须依照雇佣或承揽的规定，即存在“重大原因”时才能即时通知终止。⁽⁴²⁾我国台湾地区“民法”采瑞士债务法的做法，于其第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”但学界对此条的性质认识不一，有观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿。⁽⁴³⁾我国台湾地区“民法”第549条随即规定了双方均享有任意解除权。⁽⁴⁴⁾

（2）委托合同为有偿合同。意大利民法典第1709条将委任推定是有偿合同。在双方当事人没有确定报酬的情况下，报酬的范围根据价目表或惯例而定；在没有价目或惯例的情况下，由法官确定。瑞士债务法第394条规定：“（委托合同的）报酬应当依照约定或习惯支付”。《德国民法典》第675条规定：“有偿事务处理合同可准用委托合同的许多规定，但不得准用该法第671条。”《日本商法典》第512条也规定，商人在其营业范围内为他人实施某种行为时，可以请求相当报酬。对于任意解除权能否直接适用于有偿委托，日本学者山本敬三认为，无偿委任中双方当事人均可行使任意解除权，但在有偿委任中，应区别两种情形对待：一是承揽型委任，应适用《日本民法》第641条⁽⁴⁵⁾的规定；二是雇佣型委任，适用日民第627－628条关于雇佣合同解除的规定。但其解除应与第641条同样对待，即应赔偿对方当事人履行利益的损失。⁽⁴⁶⁾日本法院认为，《日本民法》第651条所规定的任意解除权，“只适用于仅为了委托人的利益而处理事务的场合，当委托事务的处理不仅仅为了委托人的利益，也为了受托人的利益时，委托人不能依据该条解除委托合同。”⁽⁴⁷⁾而瑞士债务法、意大利民法都已经仿效德国商法，对于代理商契约的单方废止及代理商的报酬请求权进行特别规定（德商89－89b，瑞债418Q－418V条，意民1750－1751条）。⁽⁴⁸⁾依照法国法，商务代理关系如未约定期限，双方当事人都可通过预先的通知终止合同，预先通知应当提前发出的最短时间由法律根据委托双方的年限确定；受托人基于合同终止享有赔偿请求权，以弥补其在代理活动中付出的投资。⁽⁴⁹⁾预先通知的期限，在商事代理合同的第一年为提前一个月，第二年为提前两个月，依此类推。

依《合同法》第405条进行文义解释，我国法中的委托合同原则上应为有偿合同，但学界对此规定的妥当性学者多有质疑。有学者认为，委托的无偿性是区别于雇佣的有偿性的重要原则，若欲兼顾商事委托，只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可。此规定立法在民商合一选择下作出的不恰当的“过度商化”，任意解除权应只适用于无偿委托，在涉及有偿的商事合同，不能无条件地适用。⁽⁵⁰⁾

3．消费借贷

修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。而将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑。黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销。⁽⁵¹⁾对此，修正后的台湾地区“民法”第475－1条规定：“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷中贷与人可随时取消其约定。

4．使用借贷

《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权。⁽⁵²⁾我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465－1条规定，即“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。

（三）无偿合同的债务人的义务与责任与有偿合同不同

德国学者梅迪库斯指出，基于利益主义（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱。⁽⁵³⁾因此，契约的有偿无偿其实涉及法律对当事人保护的，并非无足轻重之事实。⁽⁵⁴⁾具体体现在：

1．债务人所承担的物之瑕疵担保责任不同

在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条⁽⁵⁵⁾、《合同法》第157条），但在赠与中，赠与人原则上对赠与物不承担瑕疵担保责任，只有例外的情况下才承担责任（《日本民法》第551条第1款、合同法第191条⁽⁵⁶⁾）、消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也以借贷附有利息而有所不同（《日本民法》第590条第1款）。而我国台湾地区“民法”第466条也规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即出借人除此情形不负瑕疵担保责任。

2．降低债务人所负的注意义务标准

（1）保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽对所有人的注意义务即可，但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务。对此，《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”

（2）受托人的注意义务。与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，与有偿委托一样，无偿委托中的受托人也同样须尽善良管理人的注意义务，对此，德民第161条，日民第644条，《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。《法国民法典》和我国台湾地区“立法”仍然采取了区别对待的做法，依法国民法第1992条第2项的规定，与有偿的委托人相比，对无偿的委托人应更为宽容；我国台湾地区“民法”第535条也规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负处理自己事务同样的注意即可。《合同法》第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

3．无偿合同中债务人承担的债务不履行责任要轻于有偿合同，其仅对债务不履行行为就其故意或重大过失责任负责

如鉴于赠与合同的无偿性，各国和地区立法往往规定赠与人仅就其欠缺普通人的注意负责任，即应承担重大过失责任。我国台湾地区“民法”第409条的给付迟延责任，第410条、《德国民法》第521条、《意大利民法》第789条即其适例。⁽⁵⁷⁾在我国合同法采严格责任归责原则的情形下，于第189条规定赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。无偿的保管合同、无偿的委托合同以及使用借贷中也适用同样的规则。如《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”

（四）法律对某些有偿合同存续期限的保护在程度上要低于有偿合同，一般而言，无偿合同一方当事人死亡的，合同即终止效力，而有偿合同则一般不适用此规则

1．定期赠与

如《日本民法》第552条规定：“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”

2．委托合同

《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。

3．借用合同

（1）《日本民法》第597条规定：“借用约定有存续期间，期间届满如当事人没有更新的，则合同终止；借用没有约定期间的，出借人无需催告期间即可行使返还请求权（《日本民法》第597条第2、3款）。”我国台湾地区“民法”第470条规定：“借用人应于契约所定期限届满时，返还借用物；未定期限者，应于依借贷之目的使用完毕时返还之。但经过相当时期，可推定借用人已使用完毕者，贷与人亦得为返还之请求。借贷未定期限，亦不能依借贷之目的而定其期限者，贷与人得随时请求返还借用物。”

（2）出借人死亡，借用合同即当然终止。⁽⁵⁸⁾如《日本民法》第599条规定：“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款也有相同规定：“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约……借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如《合同法》第234条规定：“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋。⁽⁵⁹⁾究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”⁽⁶⁰⁾

（五）在若干特殊制度的设计上，有偿合同与无偿合同之间也存在明显差异

各国和地区法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护房屋承租人⁽⁶¹⁾，但此项制度并不适用于房屋借用，如我国台湾地区“最高法院”1970年“台上字”第2490号判例中曾明确指出：“使用借贷，非如租赁之有‘民法’第425条⁽⁶²⁾之规定。”这是因为，承租人使用的物来自于对价的给付，借用人无偿使用他人之物，其地位与承租人不具有类似性，法律应对前者给予较高程度的保护。另外，无偿合同还不能发生象有偿合同那样的对抗第三人的效力，如受让人在主张善意取得时一般需以有偿受让为前提。

值得注意的是，买卖合同为有偿合同的“总则”地位，因此各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法》第559条、《合同法》第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置的独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。赠与是无偿、单务合同的典型代表⁽⁶³⁾，而非无偿合同的一般规则，因此不可直接准用于其他无偿合同。如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”⁽⁶⁴⁾如在客运合同中，《合同法》第303条关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不能准用于无偿客运合同，而第303条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任不区分客运合同的有无偿而一体适用，就是基于规范背后隐藏的债务人义务的不同而区分的。⁽⁶⁵⁾