第五节 缔约过失责任
一、缔约过失责任概述
缔约过失责任（culpa in contrahendo），又称先契约责任（precontractual liability），是指在缔约过程中，有过错的一方当事人违反基于诚实信用原则产生的先契约义务，使对方当事人遭受损害时，依法所承担的损害赔偿责任。《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
立法例中，2002年1月1日施行《德国债法现代化法》的第311条也实现了缔约过失责任的成文化，该条规定：“包含第241条第2款规定的义务的债务关系，也可因下列行为成立：开始合同谈判；为订立合同做准备，在准备过程中，一方着眼于可能发生的法律行为上的关系，使对方有可能对自己的权利、法益和利益产生影响，或者将自己的权利、法益和利益托付给对方；或者建立类似的交易关系。包含第241条第2款规定的义务的债务关系，也可以相对于不应该成为合同当事人的人产生。此种债务关系，特别是产生于第三人在特别的程度上付出了自己的信赖，因此对合同的谈判或合同的订立具有明显影响的情形。
二、缔约过失责任的产生及其理论基础
虽然依据自罗马法以来就存在的“以不能之物为标的的合同无效”的规则，缔约的一方当事人应向对方当事人承担责任，但有关先合同义务与缔约过失责任的一般原则一直未能建立。迄至1861年，德国法学家耶林在其所主编的“耶林法学年报”第四卷上发表了“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”一文，有关缔约过失责任的系统论述才产生。在该文中，耶林对当时德国普通法过分注重意思说的现象提出了严厉的批评，认为当事人主观意思的合致，不足以适应商业活动的需要。对于缔约之际有过失并导致合同不成立的一方应否赔偿他方当事人因信赖合同成立而遭受的损失的问题，他明确指出，从事缔约的人，是从合同关系外的消极义务的范畴，进入合同上积极义务的范畴，因此而承担的首要义务，是缔约时应尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，还应包括正在发生中的合同关系，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约的一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品。耶林提出的在缔约阶段当事人彼此之间也负有照顾、注意等义务的这一观点，为当事人从事交易活动确立了新的权利义务规则。耶林的这一理论被德国学界赞誉为“法学上的发现”。
在德国判例中，1911年的德国帝国法院的“油毡案”（Linoleum）是其中著名的案例。该案中，原告母女去一家商店购买铺地板的油毡，当她在查看样品时被商店店员不小心搬运的油毡卷弄伤，而预期的买卖合同也因此未能达成。原告起诉要求商店的负责人承担赔偿责任。帝国法院认为，“在当事人进入合同磋商阶段时，预备缔约的法律关系即已产生。”这一法律关系“与合同关系类似”，因此在出卖人拿出油毡和买受人查看油毡时，他们就互相负担妥善照料对方的健康和财产安全的义务”（a duty to observe due diligence for the health and property of each other when presenting and inspecting the carpets）。而依照当时《德国民法典》第823条和第831条的规定，受害人可以请求商店承担侵权责任；但依《德国民法典》第831条第1款第二句，商店在挑选店员以及指示辅助人处理事务时，尽到必要的注意的，商店可以免责；应由店员承担赔偿责任，但店员无赔偿能力。法院在此案中将缔约过失责任纳入了合同责任，判决由商店负责人承担赔偿责任。
在另一则案例中，法院又将合同责任的保护扩及第三人。在1917年10月的一则判决中，原告是一个在铁路工作的文职人员，其雇主为其全家提供了新的住所。不久，原告的女儿，也是本案的共同原告罹患肺结核，原因是这一住所的前一住户患有结核病，导致这一房屋本身具有传染性。由于铁路雇佣的医生的过错，这一房屋在新住户入住前未经消毒。而他曾为之前住户进行医治，则应当为这一房屋安排消毒。上诉法院认为原告的女儿并非本案的当事人，而帝国法院在判决中提出了不同观点——“房东必须知道，签订住房租赁的当事人必然希望房东能为其家庭成员提供最大的保护，并与其本人一样能确保享有与安全相关的同样的权利”（to intend to obtain the maximum protection for the members of his household and to acquire for them the same rights in relation to the safety of premises as he himself enjoys against the landlord）。如果出租人的义务不及于此，那么受伤害的家庭成员就只能基于侵权行为主张救济，而不能依照《德国民法典》第278、538条享受作为承租人应享有的利益。而且，这种区别对待的做法违反妥当的法律情感。
缔约过失责任阐发了这样一个极为重要的观念，即在私法上，法律关系并非仅产生于意思表示的合致（合同）或发生于陌生的当事人之间（侵权），如当事人因其社会接触而置身于一种特定的生活关系之中，尤其是一方已为对方当事人创造了一项有约束力的债务的虚假外观时，法律应使这种社会关系成为法律关系，并使当事人负担照顾义务。(41)德国联邦最高法院认为，缔约过失责任的基础是被辜负的信赖。(42)美国合同法学者也认为，潜在的交易者在谈判开始时就产生了信赖关系，法律对此信赖应当给以保护。(43)
三、缔约过失责任的构成要件
根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任的构成须具备如下要件：
（一）当事人准备缔约或者已经开始缔约
当事人准备缔约或者已经开始缔约。该要件要求缔约过失责任必须发生在缔约的过程中。在缔约阶段之前，仅发生侵权行为；在合同有效成立后，若当事人实施了违反诚实信用原则的行为，则应适用违约责任的规定。在准备缔约或者已经开始缔约阶段，随着谈判的深入，当事人的订约意图日益明显，其互负的告知、保护和照顾关系也越来越密切，投入的成本费用也越来越具有合理性。
（二）当事人违反了基于诚实信用原则而发生的先契约义务
在缔约阶段，当事人之间虽然尚未建立合同关系，但毕竟进入了特殊的联系阶段，甚至会建立起一定程度的信赖关系，虽非合同关系但类似于合同关系，因此，当事人也应遵守诚实信用原则。所谓遵守诚实信用原则，具体言之，就是遵守根据诚实信用原则产生的协力、通知、保护、照顾、忠实等附随义务。
（三）当事人在主观上具有过错
违反先契约义务，具有违法性，而主观上具有过错，则是具有可归责性。当然，在违法性之外，是否必须另有可归责事由，我国学界还存在着不同认识，如王利明教授主张，缔约过失中所说的过失实际上是一种客观的过失而不是主观的过失，就是违反了诚实信用原则。(44)但根据世界各国或者各地区通例，缔约过失责任的发生以加害人主观上具有过错为条件，因此，除这两类行为外，欲使其他缔约行为发生缔约过失责任，行为人必须在主观上具有过错，包括故意与过失两种情形。对此，“台湾地区民法”第245条之一规定，缔约过失责任的发生以相对人“非因过失”而信赖合同能成立为要件，其民法第91条、第110、条、第247条第1款也有类似规定，据此，加害人的缔约过失责任可因受害人的过失而被排除。《合同法》对此未设要求，但也可以作相同解释。
（四）对方当事人受有损害
《合同法》第42条、第43条和第58条对基于缔约过失责任的赔偿范围有明确规定，即应赔偿“信赖损失”。美国法学家富勒和帕迪尤最早详细阐释了美国普通法上“信赖损失”（reliance interest）的概念。富勒将合同损害分成三种，一是返还利益（restitution interest），指在合同中原告交付给被告一定价值的财产，但因被告没有履行承诺，为了防止被告获得不当得利，要求被告予以返还的利益。二是信赖利益（reliance interest），指原告因相信被告的许诺而改变了自己原来的状态。保护信赖利益，就是要使原告回到原来没有相信被告许诺的状态。三是期待利益（expectation interest），即原告根据有关许诺而可能从中获得的利益。(45)
根据我国合同法学者的观点，信赖利益是指缔约一方基于对缔约另一方的信任，所作出的花费或放弃的交易机会，主要包括订约费用的损失和交易机会的损失。(46)《合同法》第42条、第43条和第58条对此有明确规定。信赖损失，是指缔约一方基于对缔约另一方的信任，所作出的花费或放弃的交易机会。信赖利益的损失包括下述内容：
（1）当事人为协商谈判订立合同，支出费用遭受的损失。订约费用是当事人参与交易应当付出的代价，在违约责任的损害赔偿中，此种费用的损失通常是不属于赔偿范围的。但在缔约责任之场合，订约费用的损失是当事人损失的主要形式，之所以要求对该损失给予赔偿，在于如无缔约一方的缔约不当行为，该损失本不会发生。
（2）当事人为履行合同做准备，支出费用遭受的损失。
（3）当事人支出上述两项费用遭受的利息损失。
（4）机会损失。交易机会的损失也是交易成本之一，交易即选择，而选择则意味着放弃。就订立合同而言，选择了一个交易当事人，就放弃了与其他任何第三人进行类似交易的权利。在违约责任中，交易机会的损失也不予以考虑。在缔约责任中，之所以要求缔约一方须赔偿交易机会的损失，道理如前所言。但与交易费用的损失相比，交易机会的损失在计算上并非易事，很值得研究。法院例外情形下也会支持丧失订约机会的损失。但是丧失订约机会损失想得到法院的支持，通常会对当事人提出很高的举证责任方面的要求，所以获得法院支持在实践中间通常非常困难。
对机会损失，有学者认为，这是信赖利益在概念上的一个重要弱点。虽然机会损失有其逻辑意义，即一方本来已经得到的机会因为相信另一方会履行合同而被放弃，这和因为相信对方会履行而被支出的费用是没有区别的。但在性质上，机会和实际支出的成本费用有巨大差别：一个只是一个难以量化的可能性，另一个则是实实在在的支出。或者说，成本与费用的数额无需其他辅证即可确定，而被放弃的机会的金钱价值却很难衡量，往往要通过比照未来将获得的履行利益来确定。这便在事实上模糊了信赖利益与履行利益这两个概念之间的界限。(47)这一观点值得思考。
信赖利益的范围是否包括人身损害？如出卖人在交付商品时，不慎将商品掉落砸伤买受人，合同也因此未能订立，对此，受害人能否通过缔约过失责任赔偿其身体健康权受到侵害的实际损失以及精神损害？王利明教授认为，交易当事人在订约中因一方未尽到保护、照顾等附随义务而致他方的生命健康及所有权遭受损害，也可以构成缔约过失。负有保护义务的一方应依缔约过失就其信赖利益的损失负赔偿责任。但是，如果受害人希望赔偿其身体健康权、所有权受到侵害的实际损失以及精神损害，受害人也可以要求赔偿。但原则上只能基于侵权行为提起诉讼，因为此种损害根本不属于信赖利益的范围。(48)对此，我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”朱广新教授也认为，在缔约过程中，缔约一方如违反保护义务，致使缔约对方的人身或财产遭受损害的，应交由侵权法进行处理，而不应像德国民法那样将其纳入到缔约责任之中。(49)
（五）加害人有行为能力
根据德国以及我国台湾地区的通说，缔约过失责任的成立，需加害人具有行为能力。
【案例】
甲乙双方签订了为期十年的房屋租赁合同，承租人乙入住两年后发现房屋有不能消除的严重瑕疵，于是被迫解除合同，再寻找新住处。承租人受到如下损害：寻找新房屋的费用、在找到新房屋之前临时的住宿费用（比如住旅馆的房费，按照损益相抵规则，要减去其因此而节省的房租）、因信赖合同的正常履行而付出的装修费用等。这些损害中，哪些属于信赖利益？
【分析】
在这些损失中，找新房的费用、临时的住宿费用是因为违约造成的，属于积极利益（履行利益）的损害，而装修费则是信赖利益的支出，对这二者应同时进行赔偿。
四、缔约过失责任与违约责任的界限
缔约过失责任与违约责任都属于合同法上的责任，但两者存在较大差别，具体如下：
第一，两者发生的时间不同。缔约过失责任发生在合同订立阶段，主要适用于合同未成立或者虽然成立，但被确认无效或者被撤销的情形，其宗旨在于解决没有合同关系的情况下因一方过错造成另一方信赖利益损失的问题；违约责任则发生在合同依法成立以后，以合同依法成立为前提，其宗旨在于解决当事人不履行依法成立的合同义务的问题。
第二，责任的性质不同。违约责任虽为法定责任，但又具有一定的约定性，当事人可以事先约定一方不履行合同义务时的违约金、损害赔偿的数额或者计算方法、免责事由等；缔约过失责任则为纯粹的法定责任，不能由当事人事先约定。
第三，归责原则与责任的构成要件不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则。违约责任的归责原则则是以严格责任为主，过错责任为辅。由于归责原则不同，两者的构成要件也存在着差异。对于缔约过失责任而言，由于过错责任原则在构成上要求违反先契约义务的一方在主观上有过错；而对违约责任而言，基于严格责任原则，在构成上无须违约方在主观上有过错。
第四，责任的形式不同。违约责任的形式较为广泛，包括违约金、损害赔偿、解除合同、定金罚则、实际履行等形式，而缔约过失责任的形式一般只限于损害赔偿。
第五，损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿一般赔偿期待利益损失，包括履行利益损失与可得利益损失，通过违约损害赔偿可使受害人的利益达到合同如同正常履行后的状态，而缔约过失责任的损害赔偿在多数情况下是信赖利益损失，通过对受害人的赔偿使受害人的利益处于合同未订立时的状态。不仅如此，违约损害赔偿的范围受“合理预见规则”（《合同法》第113条第1款）的限制，而缔约过失损害赔偿的范围则不存在着类似的限制。
五、缔约过失责任的类型
缔约过失责任主要包括如下类型：
（一）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
信息的提供是缔约过程中一个十分重要的问题。在订立合同过程中，缔约一方是否一般性地负有将与订约有关的重要事实告知对方的义务？目前学者多数持反对意见，其主要理由为：（1）与订约有关的重要事实在取得上需要成本；（2）各方当事人应自行获取必要的订约信息，不能仰赖他人提供，否则双方将难以获得必要的信息，并致使缔约失其效率；（3）磋商应容许当事人有所保留，不能尽泄底牌，完全透明。(50)但根据诚实信用原则的要求，在一定范围内，当事人应负有向相对人告知或者说明与订约有关的重要事项。对其认定，应注意以下几点：
（1）隐瞒或者虚假陈述的，必须是与订立合同有关的重要情况，甚至即便某些信息属于与订立合同有关的重要情况，若关涉当事人隐私或者人格尊严的维护，该当事人也无如实提供信息的义务。
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为，同时构成“故意以悖于善良风俗的方法加损害于他人”的侵权行为，因此，发生与侵权责任的竞合。此外，该行为也构成《合同法》第52、54条规定的欺诈行为，因此，发生与受欺诈合同的竞合，受欺诈方既可依《合同法》第52条行使撤销权，使该合同溯及既往的归于无效，也可以依《合同法》第42条，在不否认合同有效的情况下，要求加害人承担缔约过失责任。在德国，其判例学说还主张，在一方当事人恶意隐匿或者为不实的说明而订立不利内容的合同时，被害人可以请求解除合同、请求返还不合理的超额对待给付或者请求提高报酬等。(51)
（3）法律的特别规定。根据《保险法》第16条和《期货经纪公司管理办法》第53条规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。客户故意隐瞒事实，不履行如实告知或者提供义务的，或者因过失未履行如实告知或者提供义务的，期货经纪公司应当拒绝为其开立账户或者有权解除期货经纪合同。
（二）一方违反不得无故终止协商合同的义务，恶意中断缔约
《国际商事合同通则》（2004年版）第2．1．15条虽然在其第1款明确规定了缔约过程中的磋商自由，但在其第2款亦同时规定：“虽有前款之规定，但不诚实地进行磋商或者不诚实地（bad faith）中断磋商的当事人，就相对人因此所生之损害负有赔偿责任。”《欧洲合同法原则》第2∶301条亦是如此，在规定了当事人磋商自由后，在其第2款规定：“虽有前款之规定，但违反诚信及公平交易之原则（contrary to good faith and fair dealing）进行磋商或中断磋商的当事人，就相对人因此所生之损害负有赔偿责任。”日本正在进行的债法修改，也试图将不得恶意中断磋商纳入缔约过失责任制度之中。作为学者草案之一的《债权法改正的基本方针》第〔3．1．1．09〕条就明确规定：“（1）不能仅以中断合同交涉为由追究当事人的责任。（2）虽有前款之规定，当事人违反诚信原则，不存在缔结合同的预期却持续磋商或违反诚信原则拒绝缔结合同时，当事人就相对人因信赖合同的成立而遭受的损害负有赔偿责任。”负责起草债权法修改方案的日本法务省法制审议会民法（债权相关）分会第9次会议就专门审议了合同磋商阶段的权利义务问题，对是否将中断磋商纳入《日本民法典》作了专门的审议。从审议的状况来看，虽然在具体的构成要件方面尚有争议，但与会委员总体上同意将其纳入《日本民法典》之中。也就是说，在未来的《日本民法典》中，当事人很有可能就不当中断磋商承担赔偿责任。《荷兰民法典》拒绝引入前合同责任的规定，而是将其交由法官通过个案去发展续造。在Plas vs．Valburg案中，法院将磋商过程划分为三个阶段：初始阶段，当事人可自由中断磋商而不承担赔偿对方损失的义务；继续阶段，当事人可自由中断磋商；但需承担赔偿对方所支出费用的义务；最后阶段，当事人不得中断磋商，因为那样做有违诚信，违反者不仅要赔偿对方的消极利益损失，而且需赔偿对方的积极利益损失。(52)
我国合同法借鉴了《国际商事合同通则》第2．15条规定了“假借订立合同，恶意进行磋商”这一类型，但却并没有规定该条所包含的“恶意中断谈判”这一缔约过失行为。根据合同自由原则，在缔约过程中，当事人可以可随时中断缔约，民法上也设置了要约的撤回与撤销、承诺的撤回诸制度，以保障当事人的缔约自由。但契约自由应受诚实信用原则的限制，一方不得无故终止协商合同，否则该缔约方应承担缔约过失责任。国际商事合同通则在解释“恶意中断谈判的责任”中指出，“即使在进行谈判前或是在谈判过程中没有明确的要约和承诺，一方当事人不得随意突然无正当理由地中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销，当然得视具体情况而定，特别是一方当事人的行为在多大程度上导致另一方当事人信赖谈判的积极结果。”(53)
【案例】
郑巍诉马来西亚航空公司、北京外航服务公司合同纠纷案(54)
2004年11月，被告马来西亚航空公司委托被告北京外航服务公司在其网站上发布了马来西亚航空公司在中国招聘中国籍空乘的招聘广告。原告根据招聘广告于2004年12月至2005年2月参加并通过了初试、复试和体检，并被确认录用。2005年2月至6月间，原告应两被告的要求办理了相关政审手续，并将政审材料和办理马来西亚工作准证所需的材料寄给了外航公司。后原告多次询问两被告，两被告均称正在办理手续，要求原告在家耐心等待。直到2006年9月8日，在北京建国饭店，两被告告知原告，马航公司放弃对原告的聘用，同时要求原告在其拟好的内容为“我自愿放弃马航的聘用，自愿放弃向马航索赔的权利”的英文“放弃书”上签字，并称如果原告签署了“放弃书”，便可拿到11 000元人民币的礼物，否则便无法获得该礼物。原告认为“放弃书”显失公平而拒绝签署。原告起诉要求被告继续履行合同，聘用原告，赔偿经济损失45 400元（从2005年5月计算至2006年8月的工资损失，按每月3 000元计算，包括体检费400元）
【法院判决】
法院认为，在合同的订立过程之中，应聘者与招聘单位均享有订约自由。但是，双方在就订立合同进行磋商的过程中，仍应遵从诚实信用原则从事相应行为。如果在订约过程中，招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖，应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失的，招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。
本案中，外航公司应马航公司要求进行了招聘空乘的活动，郑巍参加了相应招聘活动并被确认为拟录用者，并被安排参加体检。在体检阶段，外航公司在向其发放的材料《办理政审手续须知》中要求郑巍提供的材料中包括解除劳动关系证明，且并未注明具体办理该手续的时间及告知应当在确定录用后再行办理。在体检后，外航公司根据其体检结果确定的拟录用人名单中亦包括郑巍，并要求其提供办理马来西亚工作准证的相应材料。根据上述情况，郑巍对于外航公司将与其订立合同并派遣至马航公司已形成合理信赖。
鉴于应聘者一般只能与一家招聘单位建立聘用合同，因此，在郑巍形成合理信赖后，如果其因合理信赖采取与原单位解除合同等行为的，对该行为导致的损失，招聘单位应当适当予以赔偿；如果其无原工作单位的，其因合理信赖后不再寻找其他招聘单位的机会损失也应当予以考虑。本案中，郑巍于2005年7月毕业。因此，法院将综合考虑其毕业时间、招聘单位在招聘过程中的过错、郑巍停止工作的实践、郑巍因停止工作而未再进行相应劳动以及其在该阶段仍可能获得其他收益等因素，酌情考虑赔偿数额。
法院判决认为，原告要求外航公司、马航公司继续履行合同，聘用其作为空乘的请求无法无据，不予支持。原告要求赔偿相应经济损失的请求予以部分支持，参照《合同法》第42条等规定，判决被告连带赔偿原告13 000元，驳回原告其他诉讼请求。
【案例】
贵州磨料厂与贵州省机场集团有限公司相邻权纠纷上诉案(55)
贵州省机场集团有限公司建设贵阳市龙洞堡国际机场。鉴于磨料厂与兴建机场区位相邻，为避免该厂生产对机场造成污染和对机场雷达及飞机起降的安全产生影响，贵州省机场集团有限公司请求召开贵阳市政府召开协调会，要求磨料厂另选厂址搬迁，并形成了两次会议纪要。磨料厂为搬迁准备而停产。在协商过程中，机场集团有限公司以磨料厂搬迁补偿费过高为由中断了磋商，但未及时告知磨料厂，直至两年后才正式告知。两年后，机场集团有限公司正式表态不征用磨料厂，但两年期间，无任何单位通知磨料厂不征用其厂址和可以恢复生产。
【法院判决】
法院认为，机场集团于1995年11月向贵阳市人民政府提出征用磨料厂厂址的书面报告以及贵阳市人民政府两次召开会议并形成会议纪要的事实表明，其与磨料厂就搬迁补偿问题已经进入缔约磋商阶段。在这种情况下，机场集团未及时告知磨料厂其不再征用该厂厂址的事实，违反了其与磨料厂之间就搬迁补偿协议的磋商所形成的信赖关系，应当承担缔约过失责任。
【案例】
Hoffman拥有一家面包店，他向拥有超市连锁店的Red Owl Stores申请取得特许经营权，Red Owl Stores向他保障，只要他采取步骤获得必要的经验就可获得此特许权，为此他需要投资18 000美元。在两年多的时间里，他卖掉了面包店，搬到另一个城市，并且为抽签支付了定金，这每一次行动都获得了Red Owl Stores代理人的授予特许经营权的保证。后来，Hoffman拒绝投入一大笔大大超出的预期的资金，因此谈判最终破裂。Hoffman起诉要求赔偿自己因为信赖了对方授予特许经营权的保证而发生的费用。由于Red Owl Stores并没有向其发出过要约，而本来可能最终授予的特许经营权的条款并没有被确定。
【法院判决】
本案是美国法院较早支持支持先合同信赖赔偿的判例。法院认为，“一个可以支持允诺上禁反言诉讼的允诺，是否必须包括允诺人和受允诺人之间拟议的交易上的所有重要细节，从而相当于一个足以使双方之间成立有效合同的要约。”法院的结论是并不必须，“在这里，如果不给予原告某种法律救济，就会导致不公平，因为被告没有信守自己的允诺，而该允诺曾经诱使原告有所行为并发生损害。”在赔偿范围上，由于不能对Hoffman的期待利益损失进行估价，赔偿额就根据其信赖利益进行计算，法院认为，因为小杂货店的出售而丧失的利润不应被列入损坏赔偿的范围。
（三）违反保密义务
为在市场竞争中赢取缔约对方的信任，缔约一方时常会主动将与交易事项相关的一些重要事实或信息，甚至商业秘密，告诉对方。在商业秘密为法律明确保护的情况下，不管缔约一方是否提醒对方须保护商业秘密，缔约对方均不得将其知悉的商业秘密泄露于他人或为自己所使用。《合同法》第43条中的“商业秘密”的范围应如何界定？根据《反不正当经营法》第10条的规定，商业秘密——是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，商业秘密的拥有者必须采取保密措施，否则有关信息就不能认定为商业秘密。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘保密措施’。”第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”第3款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”
结合上述规定，对于一方自愿提供或经对方要求提供的商业信息，在认定信息拥有者是否采取了保密措施时，应根据信息的提供方是否与对方签订保密协议，在没有保密协议的情况下，应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，没有签订保密协议，并不一概构成“放弃采取保密措施”。据此可以认为，《合同法》第43条所规范的是一般意义上的保密义务，并不仅局限于商业秘密的保护。(56)
关于违反保密义务的法律后果，《合同法》第43条第二句规定：“泄露或不正当使用地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”对此规定，有学者认为，此处的损害赔偿应为侵权损害赔偿责任，因此应符合侵权损害赔偿的构成要件。但如果当事人签订了保密协议，一方当事人也可以选择追究其违约责任。(57)
（四）其他违背诚信的行为
关于“其他违背诚实信用原则的行为”，《合同法司法解释》（二）第8条进一步规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
【注释】
(1)［美］E·艾伦·范斯沃思．美国合同法．葛云松，丁春燕，译．北京：中国政法大学出版社，2004：118．
(2)王泽鉴．债法原理．北京：中国政法大学出版社，2001：189．
(3)崔建远．合同法．3版．北京：法律出版社，2003：55．
(4)李永军，易军．合同法．北京：中国法制出版社，2009：53．
(5)但依照德国民法，由于价款属于合同的重大条款，在约定不明的情况下，合同不能成立。
(6)浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第1105号民事判决书。
(7)广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第2002号民事判决书。
(8)2008年中国大陆司法考试试题。
(9)崔建远．合同法总论：上卷．北京：中国人民大学出版社，2008：95．
(10)崔建远．合同法总论：上．北京：中国人民大学出版社，2008：99．
(11)何宝玉．英国合同法．北京：中国政法大学出版社，1999：58．
(12)OGH1994年11月10日判决。
(13)陈自强．民法讲义I——契约之成立与生效．北京：法律出版社，2002：57－58．
(14)“当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，实质上是就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请。在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同约定的内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。”成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案．最高人民法院公报，2010（4）．
(15)重庆市万州区人民法院（2011）万法民初字第7944号民事判决书。
(16)陕西省西乡县人民法院（2007）西民初字第612号。
(17)［美］费里尔·纳文．美国合同法精解．4版．北京：北京大学出版社，2009：140．
(18)广东省深圳市南山区人民法院民事判决书，（2003）深南法民三初子第2840号。
(19)［美］查尔斯·弗里德．契约即允诺．郭锐，译．北京：北京大学出版社，2006：59．
(20)［德］海因·克茨．欧洲合同法：上卷．北京：法律出版社，2001：31．
(21)朱广新．要约不得撤销的法定事由与效果．环球法律评论，2012（5）．
(22)当然，王泽鉴还进一步认为，当事人“不受拘束”的声明，除“保留撤回“外，是否尚有其他意义，如认定其所为缔约的表示非属要约，而为要约的引诱，甚至为解除契约权的保留等，应探求当事人真意，就个案认定之。参见王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：169．
(23)胡长请．中国民法债编总论．上海：商务印书馆，1934：37；王伯琦．民法债编总论．台北：正中书局，1979：18．但是，梅仲协、史尚宽则认为，此项要约仅具有要约邀请的性质，非真正的要约。孙森焱更是主张“不受拘束”不但指在相对人承诺前得扩张、限制、变更或撤回要约，相对人纵为承诺，亦可主张合同不成立。
(24)梁斌，陆红．法学．北京：中国人民大学出版社，2012：435－436．
(25)朱广新．要约不得撤销的法定事由与效果．环球法律评论，2012（5）．
(26)朱广新．要约不得撤销的法定事由与效果．环球法律评论，2012（5）．
(27)朱广新．要约不得撤销的法定事由与效果．环球法律评论，2012（5）．
(28)张玉卿．国际货物买卖统一法．3版．北京：中国商务出版社，2009：128．
(29)朱广新．要约不得撤销的法定事由与效果．环球法律评论，2012（5）．
(30)关晓海．要约人有理由相信并以行为承诺的要约不可撤销——河南高院判决黄河勘测规划设计有限公司与河南纵横燃气管道有限公司技术咨询合同案．人民法院报，2010－05－13．
(31)王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：177．
(32)［美］理查德·波斯纳．法律的经济分析．7版．蒋兆康，译．北京：法律出版社，2012：144．
(33)［德］迪特尔·施瓦布．民法导论．北京：法律出版社，2006：352．
(34)邱聪智．新订民法债编通则：上．北京：中国人民大学出版社，2003：31．
(35)韩世远．合同法总论．北京：法律出版社，2004：119－123．
(36)我国台湾地区“最高法院”（1940年“台上”762号判例）称，所谓默示之意思表示，系指表意人之举动或其他情事，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。
(37)［日］我妻荣．债法各论：上卷．徐慧，译．北京：中国法制出版社，2008：65．
(38)福建省厦门市湖里区人民法院（2007）湖民初字第2092号（2007年10月9日）．
(39)［美］E·艾伦·范斯沃思．美国合同法．葛云松，丁春燕，译．北京：中国政法大学出版社，2004：150．
(40)北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第23073号。
(41)朱广新．合同法总论．北京：中国人民大学出版社，2008：106－107．
(42)［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东，译．北京：法律出版社，2000：344．
(43)Lucian Arye Bebchuk and Omri Ben－Shahar，Precontractual Reliance，Journal of legal studies，Vol．30，No．2（June 2001）p．429．
(44)王利明．合同法研究：第1卷．北京：中国人民大学出版社，2002：312．
(45)L．L．Fuller ＆William R．Perdue，The Reliance Interest in Contract Damages（I），46 the Yale Law Journal 52（1936）．The Reliance Interest in Contract Damages（I），46 YA LE L．J．373（1936）．中译本参见富勒，帕迪尤．合同损害赔偿中的信赖利益．韩世远，译／／梁慧星．民商法论丛：第7卷．北京：法律出版社，1997：411－；第11卷，1998：198－．
(46)朱广新．合同法总论．北京：中国人民大学出版社，2008．
(47)许德风．论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿／／北大法律评论．第6卷第2辑．北京：北京大学出版社，2005：701．
(48)王利明．合同法新问题研究．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011：208．
(49)朱广新．合同法总论．北京：中国人民大学出版社，2008：120．
(50)韩世远．合同法总论．3版．北京：法律出版社，2011：138；朱广新，王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：242．
(51)王泽鉴．债法原理：第1册．北京：中国政法大学出版社，2001：248．
(52)叶金强．论中断磋商的赔偿责任．法学，2010（3）．
(53)商务部条约法律．国际统一私法协会．国际商事合同通则．北京：法律出版社，2004：39．
(54)北京市朝阳区人民法院（2007）朝民初字第25653号民事判决书。
(55)最高人民法院民事判决书（2004）民一终字第87号。
(56)张虹．缔约磋商中的保密义务的法律适用研究——以《中华人民共和国合同法》第43条为中心．法商研究，2011（2）．
(57)张虹．缔约磋商中的保密义务的法律适用研究——以《中华人民共和国合同法》第43条为中心．法商研究，2011（2）．
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