几种特殊合同的法律适用

第四节　几种特殊合同的法律适用

合同领域实行契约自由，但如果双方当事人地位并不对等，则需要加强对一方的保护，通过对契约自由的限制，来达成真正的契约自由，在法律选择问题上，也强调对弱势一方当事人的保护，而不采用特征性履行说来推定。这类合同主要有消费者合同与雇佣合同。

一、雇佣合同

雇佣合同，在许多国家又称为劳动合同，雇员(或称劳动者)一方常处于弱势地位，合同内容连同其法律选择条款都有可能被雇主操纵，对受雇一方当事人不利，因此各国一般对法律选择进行限制，防止雇主以此来规避法律，剥夺劳动者原本应当享有的受保护标准。所谓“原本应当享有的”，是指假如并不存在法律选择协议，该雇佣合同原本应当适用的法律所规定的标准。

如前所述，《罗马公约》第3条允许当事人选择法律，依第4条，当没有有效的法律选择协议时，“该合同应适用与它有最密切联系的国家的法律”。但对于雇佣合同，公约第6条又规定:“［雇佣合同］1.尽管有第3条的规定，在雇佣合同中，当事人作出的法律选择不得剥夺受雇者在没有作出选择时，依照第2款所要适用的法律的强制性规则对其提供的保护。2.尽管有第4条的规定，在未根据第3条作出任何法律选择时，雇佣合同应当适用以下法律:(a)适用受雇者为履行合同而惯常工作的国家的法律，即使他是在另一国家内临时受雇;或者(b)如果受雇者并不惯常地在任何一国工作，则适用其受雇佣的营业所所在地国家的法律。但如果从整个情况看，合同与另一国家具有更密切的联系，则该合同应适用那个国家的法律。”

该条的两项规定分别针对两种情形:(1)第2项规定，在当事人没有选择雇佣合同准据法时，不是适用特征性履行说，而是适用受雇者最熟悉的法律:这通常是其惯常工作地，或者，如果他受雇在许多国家流动工作，没有比较固定的工作地，则他最有可能了解的法律，就是雇主营业地的法律——如果雇主有若干个营业地，则他最了解的是雇用他的那个营业所所在地的法律。(2)雇佣合同是合同的一种，也应允许当事人选择法律，但由于双方地位不平等，信息不对称，须防止雇主借法律选择来规避受雇佣方原本应当享有的利益——即上述“惯常工作地”国或“其受雇佣的营业所所在地”国的强制性规范所赋予的权利。因此第1项规定，这些利益不得通过法律选择来予以剥夺。

而《奥地利联邦国际私法》第44条则有细微差别:“(一)雇佣契约依受雇人通常进行其工作的地点的国家的法律。受雇人如被派往他国工作地点，仍受该法支配。(二)如受雇人通常在一个以上国家进行工作，或他无惯常工作地点，依其有习惯居所(或如第36条第2句所指的特定常设营业所)的国家的法律。(三)只有明示的法律的协议选择才予以考虑。但在涉及第1项和第2项所指的法律的强制规定的范围内，对受雇人不利的明示的法律的协议选择亦属无效。”这与《罗马公约》的上述内容有一些差异:依《罗马公约》，受雇一方的工作地点不固定时，适用雇主营业地的法律，而依奥地利法第2项，则适用受雇方设有习惯居所的工作地点所在国法律。受雇方对后一法律当然更为熟悉，但在雇员众多且彼此的习惯居所地相互不同的情况下，则会导致雇员之间法律适用的不统一，而《罗马公约》的做法则可以兼顾这种统一性与雇员之间利益的平衡。此外，奥地利法虽然承认默示法律选择的效力，但在雇佣合同中，则只承认明示的法律选择，而《罗马公约》没有强调这一点。

二、消费者合同

消费者合同中，消费者通常处于弱方，其利益也需要得到特别保护，防止商家利用法律选择协议来剥夺消费者原本享有的最低水平的保护。《瑞士联邦国际私法》第120条干脆禁止当事人选择法律:“消费者为购买与其业务或商务活动无关的、专供个人或家庭使用的而形成的消费合同，适用消费者习惯居所地国家的法律。(一)如果供货人在该国收到订货单;(二)如果缔结合同的要约或广告在该国发出、且消费者为缔结合同而完成了必要的工作的;或(三)消费者受供货人的鼓励，为订货而来到外国的。不允许当事人自行选择所适用的法律。”其原因应当是担心供货人利用法律选择来损害消费者利益。

《罗马公约》第5条则没有完全禁止法律选择，但施加必要的限制，以维护消费者“原本应当享有的”利益:“……2.尽管有第3条的规定，当事人所做的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规则对其提供的保护:——如果合同在该国订立，在订立合同前向消费者发出了专门邀请或刊登了广告，而且消费者在该国对订立合同已采取了一切必要的步骤;或者——如果另一方当事人或其代理人在该国收到了消费者的订单;或者——如果合同是为了货物的销售，而消费者是从该国到另一国并在那里递交其订单的，并且消费者此项旅程是卖方为了吸引消费者购买货物而安排的。3.尽管有第4条的规定，凡适用本条规定的合同，在未根据第3条作出法律选择时，如果该合同是在本条第2款规定的情况下订立的，则应适用消费者惯常居所地国家的法律。……”

对上述两个立法例进行比较可以发现，在当事人没有选择法律情况下，二者的规定是一致的:都背离所谓“特征性履行说”的推定，而是直接规定适用消费者惯常居所地国的法律，其理由与雇佣合同中适用雇员惯常工作地法是一样的:消费者最熟悉其惯常居所地国的法律，而且其对自己行为、利益及受保护程度的预期，均以这一法律为准。这既体现着最密切联系的要求，也体现着对弱势当事人的保护。

但另一方面，也需要对厂商的利益予以平衡。厂商对其可预计的行为负责，但如果其产品并非经过正常渠道流入某个国家，并在后一国家对消费者造成损害，则厂商应免责，因为它无法预计自己的产品将进入那个国家，也并不了解该国的法律。因此公约第5条第2项附加了一些条件，消费者的惯常居所地必须满足这些条件之一，方能视为最密切联系地，而这些条件的本质特点在于，卖方原本就打算将其产品投放该地市场，因而它的行为本来应当遵守该地的法律。