禁止令的人身危险性根据

二、禁止令的人身危险性根据

禁止令的根据就是法院对行为人处以禁止令的条件或依据。作为一种保安处分，禁止令是针对犯罪人的人身危险性而采取的防卫政策，“在决定适用保安处分时，其目的仅仅且只能是为了预防具有特定危险的人实施犯罪，也即‘适用保安处分只是为了使人们所担心的犯罪不致发生，’”^[10]而并不追求威慑或一般预防目的。不可否认，保安处分也可以产生某种威慑作用，但如果为了追求这种威慑的效果而无限制地使用国家的强制力，就会有扩大适用、甚至滥用保安处分的危险，导致与适用保安处分的初衷相违背的后果。当然，不同保安处分的具体适用条件也是不同的，各自都有其特定的人身危险性根据及其评判标准。从禁止令的相关规定来看，其所适用的对象人身危险性较小，一般不会再次实施危害社会的行为，不需要剥夺其人身自由，但仍有必要对其人身自由进行适当的约束，以防止其危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。其禁止性规范的特性也决定了其主要功能在于防卫社会而非教育矫正。因此，应重点考虑行为人可能给社会安全和秩序带来的危险，而教育矫治的可能性因素则属于次要考虑的因素，但也不能完全忽视。

当然，适用保安处分有其自身的困难——人身危险性的判断过于主观，导致了各国的立法规定过于原则，人身危险性的可控性差，人权保障不力。我国目前未规定保安处分的重要原因即在于人们对保安处分的适用存在滥用权力的担忧，而将人格评估引入保安处分中，滥用保安处分的可能性被大大降低。因此，解决好人身危险性评估问题是禁止令适用的关键所在。如德国刑法典就将人格作为评估人身危险性的根据，该法典第67条规定：处分要先于刑罚执行，法院可以根据处分目的实现的需要命令刑罚先于处分。但是法院可以根据行为人的人格作出变更。从人格角度把握人身危险性，一方面坚持从人格视角分析行为人的人身危险性大小，另一方面根据行为人人格的特殊表现即行为人人格特殊性直接认定人身危险性有无。国外的人格评估主要针对需要进行治疗处分、禁绝处分、少年保护、保安监置的人。在我国，也有不少学者主张将人格引入保安处分，用人格去评估人身危险性。^[11]应当说，人格评估将会为我国保安处分的刑法化提供可行性根据和发展空间。

对于禁止令来说，其所适用的对象是对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，将人格评估引入禁止令适用当中，对需要适用禁止令的人进行人格调查和评估，应当是可行的。根据《规定》第2条的要求，法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的适用。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》也指出，法院要依法充分适用非监禁刑罚和非监禁刑罚执行措施，对依法可能适用非监禁刑罚的被告人，在审理中可以委托司法行政机关进行审前社会调查，对拟判监外执行的被告人开展调查评估，在调查基础上提出是否适宜纳入社区矫正的建议，为法院适用非监禁刑罚提供参考依据。

关于人格的评估方法，我国台湾地区学者的研究比较成熟，如苏俊雄将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为：直觉预测法；统计预测法；临床学预测法。^[12]概括来说，应采取定性与定量相结合的评估方法。所谓定性评估实际上是一种经验评估，除了考虑前科因素，还应当考虑行为人的其他主要经历、生活环境、一贯表现等；所谓定量评估，是指有关司法人员借助于专门的科学测量方法测量行为人的人格，作为定性评估的客观验证依据。通过定性与定量方法的有机结合，科学评估禁止令的适用对象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有反社会人格的人、是否是具有病态人格的人、是否是存在人格障碍的人，以提高人身危险性的评估精度，^[13]从而使禁止令得以正确适用和执行。