醉驾适用“但书”条款的合理性

二、醉驾适用“但书”条款的合理性

在肯定了“但书”条款司法适用的合理性之后，自然就会产生“但书”条款司法适用的范围问题。对此，有学者认为，“从刑法分则的具体规定分析，‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文不能适用，或者说不能在执法中机械地适用于全部分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害性进行了充分的考虑，对于这些犯罪已经不能简单套用或者不宜再适用‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定”。^[5]此外，更有学者对“但书”条款的司法适用范围作了细致的划分。根据该学者的观点，“但书”条款在司法中的适用可以区分为三种不同的情况：对于以情节进行定量限制的犯罪，司法中绝对不能适用但书；对于危害国家安全的犯罪、性质严重而分则条文中没有定量限制的犯罪以及性质较轻但分则条文中附加定量限制的犯罪，司法中一般不能适用但书；对于性质较轻而分则条文中又没有定量限制的犯罪，司法中则可以适用但书。而其中一般不能适用但书规定中的性质较轻但具有定量因素限制的犯罪，则主要是指结果犯、数额犯和危险犯。^[6]

对于上述学者的观点，笔者持有不同意见。依笔者之见，虽然并非每个刑法总则条文对于分则条文都可以适用，但刑法总则第13条作为犯罪的一般定义，理应对于刑法分则中的每个具体犯罪都具有指导和制约的作用。而“但书”条款又是刑法总则第13条的有机组成部分，因而可以推定，“但书”条款应当适用于刑法分则规定的每个具体犯罪。囿于篇幅所限，笔者在此仅对理论上争议较大的情节犯、结果犯、数额犯及危险犯作一详细论述。

就情节犯而言，有学者认为，刑法分则将“情节较重”、“情节严重”等作为某些行为构成犯罪的必要条件，是考虑某些行为中具有情节较轻，包括情节显著轻微的，社会危害性不大，不应当规定为犯罪。据此，“情节显著轻微”当然不属于情节较重或者情节严重，不能在具备较重情节或者严重情节的犯罪行为中再去认定“情节显著轻微危害不大”的情况。^[7]因此，以情节进行定量限制的犯罪绝对不能适用“但书”规定。笔者认为，该学者没有正确区分“但书”条款和刑法分则情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”的含义。虽然刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”也会影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的有无及其程度，并进而影响定罪与量刑，但其属于狭义上的情节，有必要将其与“但书”条款中的“情节”划清界限。因为如果不这样，刑法总则“但书”条款中的“情节”会因为范围过于狭窄而失去普遍性，同时，犯罪构成要件中规定的“情节”也会因被广义的情节所包容而丧失其特定性。具体而言，就刑法分则中每一个情节犯的犯罪构成中所规定的具体“情节”而言，其含义实际上都是不一样的。例如，根据刑法和相关司法解释的规定，背信运用受托财产罪中规定的“情节”主要是指背信运用受托财产的数额和次数；而交通肇事罪中规定的“情节”则主要是指造成人员伤亡的数量和造成财产损失的数额。而就刑法总则“但书”条款中的“情节”而言，其理应统指所有影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。因而，即使刑法分则中规定的情节犯具备了构成要件所规定的较重的情节或严重的情节，也完全可能由于其他情节显著轻微而符合“但书”条款，从而不构成犯罪。据此，虽然《刑法修正案（八）》规定“情节恶劣”是追逐竞驶行为构成危险驾驶罪的必备要件，但这也并不意味着只要追逐竞驶且情节恶劣的就均应构成危险驾驶罪。在认定行为人的追逐竞驶行为符合危险驾驶罪的构成要件（即追逐竞驶行为已达到“情节恶劣”的程度）之后，司法者还应再适用“但书”条款，综合考虑案件的各种事实情况，对行为人追逐竞驶行为的社会危害性作出实质判断，从而最终决定能否认定行为人构成危险驾驶罪。

同理，就结果犯、危险犯和数额犯而言，我们也不能因为行为造成了一定的结果、危险状态或达到了一定数额，就认定行为已经具有了较大的社会危害性，从而不能再适用“但书”条款。其实，在结果犯、危险犯和数额犯的情形中，“但书”条款中的“情节”实际上也并非仅仅指后果、危险状态或数额，而是指所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况。因而，司法者在判断行为能否适用“但书”条款时，就不能仅以有无发生刑法分则条文具体规定的结果、危险状态或有无达到一定数额为唯一标准，而应对所有能够影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性及其程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况加以综合考虑。此外，值得一提的是，最高人民法院相关司法解释的规定实际上也证实了笔者的这一论断。根据刑法分则第264条的规定，数额较大是盗窃罪的定量因素，即盗窃数额较大公私财物的行为理应构成盗窃罪。但根据1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第6条第2项的规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1．已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；2．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；4．被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5．其他情节轻微、危害不大的。”由此可见，即使行为达到了刑法分则规定的构成盗窃罪的数额要求，如果行为人具有其他一些显著轻微的情节，表明其行为社会危害性并不大的，则仍然可以适用“但书”条款，不认定为犯罪。

而从《刑法修正案（八）》关于危险驾驶罪的条文规定^[8]可以看到，修正案对危险驾驶罪的两种行为方式（即醉驾和追逐竞驶）均未作出要造成实际危害结果的要求，因而，如果以是否出现法定的危害结果为构成要件作为划分的标准，则危险驾驶罪显然不属于以出现法定的危害结果为构成要件的实害犯，而应属于与实害犯相对应的概念——危险犯。而正如前文所述，即使行为符合了危险犯的构成要件，司法者也仍应能够适用“但书”条款对行为的社会危害性作出实质判断。因此，即使追逐竞驶或者醉驾行为符合了危险驾驶罪的构成要件，司法者也仍然能够适用“但书”条款，对行为的社会危害性作出实质判断，从而最终决定其是否构成犯罪。

值得注意的是，立法者在修正案中不仅没有对危险驾驶罪作出实害结果方面的要求，而且也没有作出危险状态方面的要求。由此，理论和实践中有人可能会认为，既然刑法条文没有明确规定要以造成特定的危险状态作为成立犯罪的要件，那么，行为没有造成特定的危险状态就理应能够成为“但书”条款中的一个重要“情节”，司法者也就可以以该“情节”为依据，认定行为符合“但书”条款，从而排除犯罪的成立。但笔者认为，虽然刑法条文没有明确规定，但造成特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的构成要件，从而没有造成特定的危险状态就不可能成为“但书”条款中的“情节”。如果司法者在实践中以没有造成特定的危险状态为依据认定行为不构成犯罪，其理由也应是行为不符合危险驾驶罪的构成要件，而并非是行为符合“但书”条款。这是因为：按照传统刑法理论，危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯。其中，具体危险犯在刑法条文中均会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态，即以危险状态作为构成要件事实。一般而言，构成具体危险犯不仅要求行为人实施了符合构成要件的危险行为，而且司法者还必须根据每个案件的具体情况来认定该危险行为是否足以造成刑法条文明确规定的特定危险状态，否则就不能以该具体危险犯论处。而抽象危险犯在刑法条文中则不会明确规定行为人实施的危险行为必须足以造成特定的危险状态。通常情况下，司法者在判断行为人实施的危险行为是否符合抽象危险犯的犯罪构成时，并不需要再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。由此可见，危险驾驶罪的性质理应为抽象危险犯。但应当注意，虽然抽象危险犯在法条中没有明确规定行为人实施的危险行为必须造成特定的危险状态，但这种危险状态其实已经被立法者根据经验法则类型化于构成要件之中了。就危险驾驶罪而言，立法者通过对社会生活经验的提炼以及统计资料的归纳、整理，发现危险驾驶行为具有造成严重危害结果的高度危险性，因而直接在立法上推定该类行为一经实施就已经使社会公共安全处于特定的危险状态，而无需再在法条中予以明确规定。通常情况下，司法者也就无需再根据行为时的具体情况来判断是否实际发生了特定的危险状态。但其实这并不意味着造成特定的危险状态不是危险驾驶罪构成要件的内容，其只不过是被立法者隐藏在危险驾驶行为的背后，而没有明确规定出来而已。就此而言，特定的危险状态仍应是危险驾驶罪的一个构成要件事实。因此，如果危险驾驶行为没有造成特定的危险状态，司法者就可以以行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由不认定为犯罪。而如前文所述，“但书”条款的适用是以行为符合犯罪构成为前提的，因而在这种情况下，“但书”条款自然也就失去了发挥作用的空间，没有造成特定危险状态这一情节自然也就无法成为“但书”条款中的“情节”。但如果危险驾驶行为已经造成了特定的危险状态，并符合危险驾驶罪其他的犯罪构成要件，司法者则仍应适用“但书”条款，综合案件其他所有情节对危险驾驶行为进行社会危害性的实质考察，如果确属“情节显著轻微危害不大”的，仍然可以不认定为犯罪。