恶意欠薪入罪有违刑法的二次规范属性

一、恶意欠薪入罪有违刑法的二次规范属性

近年来恶意欠薪事件频发，万般无奈的被欠薪者以下跪、爬塔吊、跳楼等极端的方式讨薪，甚至温总理都亲自为农妇熊德明讨薪。恶意欠薪该如何解决，恶意欠薪应否入罪是本次刑法修正中民意碰撞的焦点之一。在汹涌的民意之下，立法者不得不以“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪”以“加强对民生的保护”^[4]为由，将恶意欠薪入罪。的确，欠薪侵害了劳动者的利益，让以薪维生的劳动者生活难以为继。但刑法是否需要介入其中，以什么形式介入，介入到多大程度，又是另一个问题。笔者认为，刑法不应当过分干预原属于民事纠纷的欠薪问题，恶意欠薪入罪有违刑法的二次规范属性，违背了刑法的正当性。

所谓的刑法二次规范属性是指刑法只是对不服从第一次规范所保护的利益或第一次规范难以保护的利益进行的强制性的第二次保护的规范。也就是“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或其他社会统治手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。”^[5]的确，为了维护社会基本的秩序和安全，人类制定了各种规范与戒律，以尽可能地避免个人与个人、个人与群体间的冲突。而一个社会对反社会行为的防治与控制体系具有复杂的层次和结构。其既有规范调整又有非规范调整，既有法律规范又有非法律规范，既有刑法规范又有其他法律规范。在这个预防和控制违法犯罪的系统中，刑法以其严厉性的调整手段为依托而将其触角涉向社会生活的方方面面，但也恰恰因为其调整手段的独特性使得刑法把原属于民法、经济法、行政法等部门法调整的领域归还给它们，慎重地设置自己的控制范围，尽量地收缩。只有当违法行为已超越了其他法律，其他的法律制裁手段不足以制止该违法行为，不足以保护某种社会关系、匡扶社会正义时，才有必要考虑需不需要将这种行为规定为犯罪动用刑罚，这是刑罚正义的基本要求。就像英国著名功利主义哲学家葛德文所讲的那样：“真正的政治家将会把强制限制在最小的范围之内并且不断地寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方。在一切情况下，可以得到认可的为之辩解的理由只有一个，那就是放过罪犯会对公共安宁成为十分明显的危害。”^[6]

以此为标准来检验恶意欠薪应否入罪，其正当性自是值得考量。因为欠薪问题（包括恶意欠薪）其本身就和经济发展状况、劳资关系、劳工权益保障体系等问题密切相关。自我国实行市场经济之后，工资不再由国家统一定价、分配，欠薪问题作为正常的劳资纠纷形式之一便不可避免。近年来大量农民工加入打工者队伍，在缺乏规范的劳动力市场上，欠薪问题日益成为劳资矛盾的一个突出方面，欠薪问题愈演愈烈，恶意欠薪入罪的呼声也日益高涨。^[7]欠薪问题作为民事债权、债务纠纷之所以如此受关注原因有两方面：一是薪资本身的特殊性。工资是劳动者的核心利益，是劳动者安身立命、养家糊口的基本条件，对许多人来说是基本生活来源。而且在当前劳资力量不平衡、劳动条件差的大环境下，劳动报酬对于许多人来说是用青春、血汗甚至生命换来的“血酬”。二是现有救济渠道成本太高，效率太低。讨薪不像一般的债务纠纷，它具有较强的紧迫性，工资讨不回来，劳动者甚至其家人的生活可能就难以为继。而现有的权利救济途径却不畅通，协商调解无果，行政处罚无力，仲裁诉讼无期。正是上述这两方面原因，才导致欠薪问题容易激化，出现过激的讨薪行为及杀害讨薪者等恶性事件，甚至还引发群体性事件。

因此，针对欠薪问题，关键在于如何保障、监督工资的及时、足额支付，并在发生欠薪之后劳动者能较快、较便利地通过行政、司法途径获得救济。这样的系统工程包括：（1）建立完善的工资保障制度。劳资双方权利、地位上的不对称是欠薪发生的重要原因。而当前工会又难以发挥“抱团取暖”的应有作用，因此对工资制度应该有相关的强行法作为制度保障，建立工资支付监控机制、工资垫付机制、工资支付保证金制度、工资支付信用制度等。这些制度一方面最大限度地避免欠薪的发生，另一方面即使发生欠薪也可以从相关保证金、基金中先行支付，避免因欠薪而危及劳动者的生存底线进而使矛盾激化、升级。（2）加大行政处罚的力度和执行力。目前，对于欠薪行为，劳动行政部门可以根据《劳动法》第91条和《劳动合同法》第85条的规定采取一定的行政救济措施。^[8]但这些行政举措总的来说手段有限、处罚力度不大、执行缺乏刚性，而且执法力量本身的不足以及因地方保护、对企业的偏袒等各种原因更使得行政执法未能充分发挥作用，导致欠薪者有恃无恐，欠薪问题可以说是年年清，年年新。改变目前劳动行政执法中的不利状况无疑是解决恶意欠薪的一个有效的途径。（3）完善民事诉讼相关制度。鉴于劳动报酬的特殊性，我国对欠薪在相关法律中规定了一定的便利诉讼的措施。如《劳动合同法》第30条规定，欠薪纠纷劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，^[9]这无疑为快速解决这类纠纷提供了一个有益路径，可以尽可能避免繁琐、冗长的普通民事诉讼程序。即使是进入了普通民事诉讼中，民事诉讼法也规定了先予执行制度。^[10]但实践中这些举措并没有被充分运用，如支付令并不为一般的农民工所熟知，而且一旦欠薪方提出异议就无法适用，即使适用，进入执行程序依然会遭遇普遍存在的执行难问题。因此，为避免欠薪问题激化，必须考虑调整相关民事制度以高效解决欠薪问题。对此，有学者提出要借鉴德国、日本的民事支付令制度，改革我国的民事支付令制度；^[11]也有学者提出要加强保护劳动者的工资债权，劳动者的工资可作为特殊债权处理，优先于国家税收受偿等，^[12]这些都不失为避免劳动者陷于周期长、程序繁、费用高、执行难的诉讼泥潭的良策。（4）充分利用现有的刑法资源。对于因欠薪而引发的纠纷，现行刑法中也有相关罪名可以加以惩治。如果是因为注册皮包公司导致欠薪，可以用虚报注册资本罪等罪名定罪；^[13]如果因合同诈骗而导致无法支付薪酬，可以合同诈骗定罪；^[14]而拒不执行判决、裁定罪更是完全可以适用于恶意欠薪行为，而不必另起炉灶，设立新罪。1998年最高人民法院办公厅《关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》第2条明确规定：“根据《行政诉讼法》、《劳动法》和《劳动监察规定》的规定，劳动和社会保障部门作出的行政处理决定和行政处罚决定，可以依法申请人民法院强制执行。”而且对生效的劳动仲裁、民事判决、裁定，劳动者也可以申请法院强制执行。在进入执行程序后，欠薪者有能力执行而不执行判决、裁定的，情节严重的，就可以拒不执行判决、裁定罪定罪。^[15]

正如李斯特所言：“最好的刑事政策就是最好的社会政策”，恶意欠薪问题的解决其功多在刑法之外，可以在发挥上述几个机制的情况下得以大部分消解。而不必像菲利所嘲讽的那样：“由于对统计学、生物学、人种学、人类学资料印象模糊，并且仍然抱着社会和政治可以人为地创造的旧偏见，今天的立法者一开始就急于成为十足的立法癖，似乎每一个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文。”^[16]而且，将恶意欠薪入罪的这种急功近利、违背刑法二次属性的做法，还可能带来一些负面效果：由于过分强调刑法的暴力威胁，不利于发现问题的根本所在，不去认真地研究恶意欠薪发生的深层原因，不利于从根本上解决问题。因此，以“快刀斩乱麻”的方式对付恶意欠薪只会陷入“剪不断，理还乱”的困境，不但收不到遏制犯罪的功效，反而不利于社会的发展，并使国家衡平社会的回旋余地大大减小，处于被动地位。^[17]