存在瑕疵的网络证据不能作为定案依据

案例3.4　存在瑕疵的网络证据不能作为定案依据——某信息技术有限公司诉中国网络通信集团公司某地区分公司侵犯信息网络传播权纠纷案

案情简介

原告：某信息技术有限公司

被告：中国网络通信集团公司某地区分公司

电影《疯狂的石头》由四方源创国际影视文化传播（北京）有限公司（简称四方源创公司）、中影华纳横店影视有限公司（简称中影华纳公司）、映艺娱乐有限公司于2006年联合出品。国家广播电影电视总局电影管理局于2006年6月2日颁发了电审数字〔2006〕第042号《电影片公映许可证》。2006年10月，映艺娱乐有限公司出具权利确认书，确认电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的网络视频点播权由中影华纳公司拥有；2006年11月，四方源创公司出具证明，确认中影华纳公司拥有电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的网络视频点播权。2006年7月11日，中影华纳公司出具授权书，将电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权授予北京某公司，时间为三年，自即日起算。2006年9月16日，北京某公司更名为某信息技术服务有限公司，2006年10月9日更名为某信息技术有限公司（即原告公司）。2006年12月12日，原告公司的委托代理人李某向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全公证，该公证处于2007年2月10日作出第22931号公证书载明：2006年12月14日，李某在该公证处公证员面前打开自己携带的电脑，进行了相关操作：①点击桌面“屏幕录像专家”，点击开始录制的相应按钮；②点击桌面的IE浏览器，在“信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统”网站查询输入www.zgcnc.net，显示相应的ICP单位全称为“中国网通集团某地区分公司”；③在IE地址栏输入www.zgcnc.net，进入“某地区宽频网”网站首页，点击页面上方的“天天影视”按钮，进入“××电影网”页面，地址栏显示为http：//www.zgcnc.net/ movie/；④在“××电影网”页面左侧“分类搜索”栏输入“疯狂的石头”进行搜索，点击“疯狂的石头”图标，进入影片简介页面，点击页面的“第1集”按钮开始播放影片直至播放完毕，李某将录像所得命名为“录像2”，保存在移动硬盘的“××网通：石头”文件夹。该公证书还记录了李某在www.zgcnc.net网站“××宽频网”栏目中查找并播放电影“龙凤斗”等影片的过程。李某将上述录像所得均保存在移动硬盘中后，移动硬盘交由公证员保管。另查明，被告某公司是网站“××宽频网”（网址为www.zgcnc.net）的开办者和经营者。2007年5月23日，原告公司以被告公司侵犯其信息网络传播权为由向被告公司所在地区市中级人民法院提起诉讼。第110182号公证书载明：李某与工作人员于2007年7月3日来到被告公司所在地区的“中国网通大安合作营业厅”，李某向营业厅工作人员咨询有关宽带的问题，其间，李某问被告某分公司网站上是否有“疯狂的石头”，该工作人员称有并看过。

原告某信息技术有限公司主张被告中国网络通信集团公司某地区分公司在其网站“××宽频网”（网址为www.zgcnc.net）提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，侵犯了其所享有的信息网络传播权，向人民法院提起诉讼。

审理结果

四川省某市中级人民法院一审认为：原告公司提交的电影《疯狂的石头》DVD正版光盘封面及光盘电影片头载明的出品单位为四方源创公司、中影华纳公司、映艺娱乐有限公司，上述三个公司为电影《疯狂的石头》的著作权人。四方源创公司、映艺娱乐有限公司认可电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的网络视频点播权归中影华纳公司享有，故可以认定中影华纳公司在中国大陆地区对该片享有信息网络传播权。中影华纳公司将电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权授予原告公司，故原告公司就电影《疯狂的石头》在中国大陆地区享有信息网络传播权。

原告公司主张被告公司在其网站上实施了提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，侵犯了其对电影《疯狂的石头》所享有的信息网络传播权，其主要依据是第22931号公证书和第110182号公证书。根据第22931号公证书载明的情况表明原告公司委托代理人是使用自己控制的电脑进行上网操作（该电脑在进行公证之前不为公证人员所控制），因此不排除预先在该电脑中进行技术处理的可能性，即其证据不具有惟一性和排他性的特点；从公证书记载的内容看，公证取证时所使用移动硬盘应是原告公司的委托代理人提供并事先由其保管，该移动硬盘的是否清洁无法知晓，故不能确保公证书所记载内容的真实性、客观性；被告公司的模拟演示表明，事先修改电脑数据后再上网，可以显示出虚拟的网络情况，故被告公司关于通过事先修改电脑数据后再上网，可以显示出虚拟的网络情况，而公证时使用的电脑系原告公司的委托代理人所控制，因此公证员所看到的不是真实的网站情况的主张成立，予以采信。第110182号公证书虽证明了网通营业厅工作人员称被告公司网站上有“疯狂的石头”并看过该片，但该证据并不能直接证明被告公司在其网站上提供了电影《疯狂的石头》在线播放服务，且被告公司辩称营销人员所述是为推销产品亦有其合理性，故在原告不能提交其他证据印证的情况下，对公证书及所附封存光盘中载明的内容不予确认，对该证据证明被告公司侵权的证明力不予采纳。原告提交的证据不足以证明其关于被告公司在“××宽频网”网站上提供电影《疯狂的石头》在线播放服务的主张，故对原告要求被告公司承担侵权赔偿责任以及公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。

原告公司不服一审判决向四川省高级人民法院提起上诉，请求改判并支持其诉讼请求。被告公司请求维持一审判决。

四川省高级人民法院二审认为：从涉案两份公证书所记载的内容分析，不能充分反映被告公司实施了提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，从而侵犯了原告公司对电影《疯狂的石头》所享有的信息网络传播权。主要理由为：第22931号公证书记载：公证人员是随同原告公司的委托代理人到事前已预定好的宾馆并使用该代理人自己携带的电脑进行的证据保全公证。因公证地点及公证的电脑均由原告公司事前安排，该公证书又未反映是否对宾馆的宽带网络及所用的电脑进行检查，同时该公证书也未反映出用于公证取证时的移动硬盘的来源以及清洁程度，无法保证公证取证内容的真实性和客观性。第110182号公证书虽然显示公证人员和原告公司的代理人在“中国网通大安合作营业厅”和“某市汽车总站斜对面的网通大厦”进行过咨询和索取宣传资料，但该公证书并不能直接、充分地反映被告公司在其网站上提供过《疯狂的石头》在线播放服务。一审法院对以上两份公证书的真实性予以确认，但同时因公证书所记载的内容存在瑕疵，对公证书及所附光盘中载明的内容不予确认的认定正确。被告公司向法院申请专家辅助人出庭作证，一审法院准予该专家证人出庭并根据其说明支持了被告公司关于“事先修改电脑数据后再上网，可以显示出虚拟的网络情况，从而公证员所看到的不是真实的网站情况，不能证明构成侵权”的主张并无不妥，原告公司的上诉理由不能成立。四川省高级人民法院于2008年5月23日判决：驳回上诉，维持原判。^[6]

2008年9月10日，原告公司向最高人民法院申请再审。

原告公司申请再审称：四川省高级人民法院没有遵循“谁主张谁举证”的证据规则，在被告公司没有提供相反证据的情况下否定成都市蜀都公证处出具的（2007）成蜀证内经字第22931号公证书（简称第22931号公证书）和（2007）成蜀证内经字第110182号公证书（简称第110182号公证书）的证明力，违反我国《公证法》、《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定；该院根据存在某种电脑技术，推测原告公司可能使用了该技术虚构侵权事实，以主观猜测认定事实，违反民事诉讼证据的基本规则；该院没有纠正某市中级人民法院将专家辅助人的技术说明作为证据及采信未出庭质证的证人证言的违法行为。

被申请人被告公司答辩称，其没有实施被控侵权行为，没有第110182号公证书中所称的“大安营业厅”。原告公司提供的公证书只是电脑屏幕上显示的内容，不能证明是互联网上的事实。该公证用的是原告公司的电脑，在该电脑中，可以预先进行技术处理，四川省成都市成都公证处根据被告公司申请作的公证，已证明技术上存在这种可能性。请求驳回原告公司的再审申请。

最高人民法院经审查，原审法院认定的事实基本属实。

最高人民法院审理认为，原告公司通过权利人授权取得对电影《疯狂的石头》的信息网络传播权受法律保护，他人未经许可通过互联网传播该影视作品系侵权行为，应承担侵权责任。但原告公司主张被告公司侵犯其信息网络传播权，应提供相应证据予以证明。第22931号公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明被告公司在网站上提供过《疯狂的石头》的在线播放服务。此外，第110182号公证书虽然能证明被告公司工作人员在公证员面前作的陈述，但不足以证明其证言内容的真实性。在没有其他证据佐证的情况下，法院认定原告公司提供的两份公证书记载的内容存在瑕疵，缺乏真实性和客观性，不能充分反映被告公司实施了提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，从而侵犯了原告公司所享有的信息网络传播权，并无不当。

最高人民法院认为原告公司的申请再审不符合法律规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，于2009年2月13日裁定：驳回某信息技术有限公司的再审申请。^[7]

法理评析

本案争议的焦点问题是，原告所提交的两份公证书能否作为定案依据。

在本案中，对于第22931号公证书的采信涉及如何对网络环境下的公证证据进行认证问题。对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。根据法院查明的事实，第22931号公证书涉及的公证行为是在原告公司委托代理人提供的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘亦为该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，该公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，当通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，因此在未记载是否对公证所用的本地电脑进行清洁性检查的情况下，第22931号公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明被告公司在网站上提供过《疯狂的石头》的在线播放服务。此外，第110182号公证书虽然能证明被告公司工作人员在公证员面前作的陈述，但不足以证明其证言内容的真实性。在没有其他证据佐证的情况下，二审法院认定原告公司提供的两份公证书记载的内容存在瑕疵，缺乏真实性和客观性，不能充分反映被告公司实施了提供电影《疯狂的石头》在线播放服务，从而侵犯了原告公司所享有的信息网络传播权，并无不当。

依据一二审法院查明的事实：第22931号公证书记载：公证人员是随同原告公司的委托代理人到事前已预定好的宾馆并使用该代理人自己携带的电脑进行的证据保全公证。因公证地点及公证的电脑均由原告公司事前安排，该公证书又未反映是否对宾馆的宽带网络及所用的电脑进行检查，同时该公证书也未反映出用于公证取证时的移动硬盘的来源以及清洁程度，无法保证公证取证内容的真实性和客观性。第110182号公证书虽然显示公证人员和原告公司的代理人在“中国网通大安合作营业厅”和“某市汽车总站斜对面的网通大厦”进行过咨询和索取宣传资料，但该公证书并不能直接、充分地反映被告公司在其网站上提供过《疯狂的石头》在线播放服务。一审法院对以上两份公证书的真实性予以确认，但同时因公证书所记载的内容存在瑕疵，对公证书及所附光盘中载明的内容不予确认的认定正确。被告公司向法院申请专家辅助人出庭作证，一审法院准予该专家证人出庭并根据其说明支持了被告公司关于“事先修改电脑数据后再上网，可以显示出虚拟的网络情况，从而公证员所看到的不是真实的网站情况，不能证明构成侵权”的主张并无不妥，原告公司申请再审理由不能成立。

法条点击

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《关于保全证据公证的指导意见》

第十五条　办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或无利害关系的第三人的计算机进行。

……

【注释】

[1]北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第3218号。

[2]北京市海淀区人民法院民事判决书（2004）海民初字第12509号。

[3]北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民终字第3463号。

[4]北京市西城区人民法院（2009）西民初字第8538号民事判决书。

[5]北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第3020号民事判决书。

[6]四川省高级人民法院（2008）川民终字第185号民事判决书。

[7]最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书。