制作“熊猫烧香”病毒在互联网上传播获刑

案例10.1　制作“熊猫烧香”病毒在互联网上传播获刑——李某等破坏计算机信息系统案

案情简介

公诉机关：湖北省仙桃市人民检察院

被告人：李某

被告人：王某

被告人：张某

被告人：雷某

被告人李某于2006年10月开始制作计算机病毒“熊猫烧香”，并请被告人雷某对该病毒提修改建议。雷某认为，该病毒会修改被感染文件的图标，且没有隐藏病毒进程，容易被发现，建议李某从这两个方面对该病毒进行修改。李某按照雷某的建议修改了“熊猫烧香”病毒，由于其技术方面的原因而使修改后的病毒虽然能不改变别人的图标，但会使别人的图标变花、变模糊，隐藏病毒进程问题也没有解决。2007年1月，雷某亲自对该病毒进行修改，也未能解决上述两个问题。2006年11月中旬，李某在互联网上叫卖该病毒，同时也请被告人王某及其他网友帮助出售该病毒。随着病毒的出售和赠送，“熊猫烧香”病毒迅速在互联网上传播，由此导致自动链接李某个人网站www.krvkr.com的流量大幅上升。王某得知此情形后，主动提出为李某卖“流量”，并联系被告人张某购买李某网站的“流量”，所得收入由王某和李某平分。为了提高访问李某网站的速度，减少网络拥堵，王某和李某商量后，由王某化名董某为李某的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租用了一个2G内存、百兆独享线路的服务器，租金由李某、王某每月各负担800元。张某购买李某网站的流量后，先后将九个游戏木马挂在李某的网站上，盗取自动链接李某网站游戏玩家的“游戏信封”，并将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。从2006年12月至2007年2月，李某获利145 149元，王某获利80 000元，张某获利12 000元。“熊猫烧香”病毒的传播，造成北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机受到病毒感染，不能正常运行，同时也使众多游戏玩家的游戏装备、游戏币被盗。2007年2月2日，李某将其网站关闭，之后再未开启该网站。

被告人李某归案后，向公安机关提供线索抓获了其他同案人。案发后，被告人李某、王某、张某退回了所得的全部赃款。被告人李某交出“熊猫烧香”病毒专杀工具。

审理结果

一审法院判决认为：被告人李某、雷某故意制作计算机病毒，被告人李某、王某、张某故意传播计算机病毒，影响了众多计算机系统正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，应负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立，法院予以确认。本案系共同犯罪，其犯罪的危害结果已经发生，故其辩护意见不成立，法院不予采纳。关于被告人雷某的辩护人提出的“被告人雷某系从犯，且有酌定从轻处罚情节”的辩护意见，经查，被告人雷某在共同犯罪中，起次要作用，应认定为本案的从犯，且二被告人的认罪态度好，有酌定从轻处罚的情节，上述辩护意见，法院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人李某在共同犯罪中起主要作用，是本案主犯，应当对其参与的全部犯罪处罚。被告人王某、张某、雷某在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，依法应当从轻处罚。被告人李某有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李某主动交出“熊猫烧香”病毒专杀工具，可以酌情从轻处罚。被告人李某、王某、张某能积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人李某、王某、张某、雷某认罪态度好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

（1）被告人李某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年；被告人王某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人张某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年；被告人雷某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。

（2）被告人李某的违法所得人民币145 149元，被告人王某的违法所得人民币80 000元，被告人张某的违法所得人民币12 000元，予以没收，上缴国库。^[2]

法理评析

本案的关键问题是：被告人的行为是否构成破坏计算机信息系统罪？是构成此罪，还是构成非法侵入计算机信息系统罪，是否还构成盗窃罪，或者侵犯通讯自由罪？

计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、备施（包括网络）构成，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的系统。《刑法》第285条明确规定了非法侵入计算机信息系统罪中信息系统的范围，即国家事务、国防建设、尖端科技领域的计算机信息系统。而《刑法》第286条并没有界定计算机信息系统范围。我国《刑法》中犯罪的一个最重要的特征是行为具有一定的社会危害性，我们衡量行为人对计算机信息系统功能进行删除、增加、修改，对计算机信息系统中存储的数据和应用程序进行删除、修改和增加，是否构成犯罪，也应考察其行为是否具有社会危害性。只有对他人的计算机信息系统功能、计算机信息系统中存储的数据和应用程序进行删除、修改、增加，对自己及其管理、使用的计算机信息系统功能、计算机信息系统中存储的数据进行删除、修改、增加，危及他人计算机信息系统安全的，才能以破坏计算机信息系统罪论处。

行为人如果对《刑法》第285条规定的特定的计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者对特定的计算机信息系统中存储的数据进行删除、修改、增加，就必须首先进入特定的计算机信息系统。如果行为人不是特定的计算机信息系统的管理人员或者操作人员的话，那么，行为人破坏计算机信息系统的行为与非法侵入计算机信息系统的行为之间就形成了目的行为与手段行为的牵连关系。应按牵连犯来处理，即只定破坏计算机信息系统罪，而不能实行数罪并罚。本案中的李某因此应当构成破坏计算机信息系统罪。

行为人意图毁坏财产，用物理手段破坏正在运行的计算机信息系统，危及计算机信息系统安全的，则行为人故意毁坏公私财物罪与破坏计算机信息系统罪形成目的行为与结果行为的牵连关系。行为人在破坏计算机信息系统的故意的支配下，以物理手段破坏正在运行的计算机信息系统，不仅危及了计算机信息系统的安全，也损坏了公私财物。行为人破坏计算机信息系统罪与故意毁坏公私财物罪就形成了目的行为与手段行为的牵连关系。在这两种情况下，应按牵连犯的处理原则处理，择一重罪定罪处罚。

行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款犯罪一般也要对计算机信息系统中存储的数据和应用程序进行删除、增加和修改。行为人金融诈骗罪、贪污罪、盗窃罪、挪用公款罪与破坏计算机信息系统罪之间形成了目的行为与手段行为的牵连关系。对此也应按牵连犯处理原则处理。

破坏计算机信息系统罪应界定为：违反国家规定，故意对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，或者故意对计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行删除、修改、增加，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，或者以其他手段破坏计算机信息系统，足以危害计算机信息系统安全的行为。

法条点击

《中华人民共和国刑法》

第二百八十六条　违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》

一、为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；

（二）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；

（三）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。