第三节 罗马法学家的法律理论
19世纪德国著名法学家耶林曾言:“罗马曾经三次征服世界，第一次是用武力，第二次是用宗教，第三次是用法律。”(34)武力与宗教征服都已成为历史，唯有罗马的法律至今对世界上的许多国家还产生着重大的影响。恩格斯说罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式”(35)，也充分肯定了罗马法律文化对世界法律文化的巨大贡献。罗马人创造了罗马法律文化，而其中罗马法学家的法律思想则是罗马法律文化的精髓。
一、罗马法学家简介
从公元前3世纪起，在罗马就出现了法学家，他们是适应经济活动和立法活动的需要而产生的。法学家的日常活动是答复诉讼当事人的法律咨询，为签订契约的当事人编写合法证书、指导诉讼当事人如何打官司并可提供法律援助或直接出庭担任律师等。尽管“罗马法学家的哲学并不是专业意义上的哲学，而是所有有知识的人都知道的某些一般的社会和伦理概念，而人们以某种方式认为这些概念对他们自己的法学目的是有用的”。(36)
由于罗马法学家的影响日益扩大，公元前27年，奥古斯都皇帝授予若干法学家公开解释法律的特权，他们的解释具有法律效力，法院必须遵循。法学家的地位更加显赫，有的撰写法学书籍等，有的协助皇帝立法或出任司法官吏。公元1～3世纪，是罗马法的古典时期，正是在这个时期出现了以五大著名法学家为首的法学家阶层。
公元426年，罗马皇帝狄奥多西二世颁布了《学说引证法》，规定五大法学家的著作具有法律权威性，还规定，他们所引用的任何法学家的著作，如果通过原文稿的比较而被认可的话，也可以被引证。如果在五人中意见有分歧的话，依多数人的观点;在持平的情况下，以帕比尼安的观点为准。这五大著名法学家是:盖尤斯(公元117年～公元180年)、保罗(公元121年～公元180年)、乌尔比安(公元170年～公元228年)、帕比尼安(?～公元212年)，莫德斯汀(?～公元250年前后)。通常所说的罗马法学家的法律思想就是这五大法学家的思想。他们的思想体现在《查士丁尼国法大全》中，它分为《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼法典》和《新律》四个部分，其中的《法学阶梯》和《学说汇纂》这两个部分集中反映了罗马法学家的法律理论和思想。五大法学家继承和发展了西塞罗的法律思想。
二、罗马法学家的法律思想的主要内容
(一)法律与法学的定义
罗马法学家明确提出了法和法学的定义。罗马在很早时就开始使用关于法的两个词:jus和lex，并对其含义做了解释。Lex专指罗马古代国王所制定的法律，以及共和时代平民会议所议决的法律。因此，法律一词有广义和狭义两种，依lex，就译为法律。而jus有时指权利，有时指权利同时兼有法律的意思，也就是指依权利而产生的法律的意思。近代法学家大多采取后一含义。所以，在罗马法上，jus不仅指权利与法律，还指裁判官法庭、诉讼程序、权利、资格、物或人的适法性质和关系等词义，凡是出于权利所确定的法律的各种概念均适用这个词语，范围相当广泛。但无论其范围狭或广，jus一词基本上有两种含义:(1)命令，即法律是主权者的命令;(2)束缚或约束力，法律的存在与效力具有同一性，没有拘束力的法律是不存在的。
除了上述对法律的实证解释之外，罗马法学家还从道德的角度提出了许多不同的定义。根据自然法学说，法律与道德、法律与正义是密不可分的。公元1世纪初的法学家塞尔苏斯说:“法律是善良公正的艺术。”在《查士丁尼学说汇纂》的序言中，就是这样来定义法律的，而且指出，善良就是指道德，公平则是指正义。在这里，法律与道德混在一起，与正义是等同起来的。“正直生活，不害他人，各得其所”，这一为希腊法学家所倡导的自然法基本观念，受到罗马法学家的尊崇。近代古典自然法学把法律看成是理性和正义的体现，就沿袭了自古希腊、古罗马的这种自然法的法律观。但是，到19世纪分析法学和法社会学产生之后，这种法律观逐渐失去了主导地位，从此，法律被认为是相对独立于政治、道德的社会制度。现代新自然法学认为，法律与道德之间具有本质的联系，但是，法律系统的相对独立性则已经成为现代法理学的共识。尽管罗马法学家关于法律的定义有其时代的局限性，但是，从正义的原则出发确定权利与义务的一般原则，把希腊人的公平正义观念具体化为法律概念、术语、原则和技术，不能不说是罗马法学家的卓越贡献。
罗马法学家还对法学的定义做了探讨。乌尔比安说，法学是关于神事和人事的知识，是关于正义和非正义的科学。这一概念被吸收在《查士丁尼学说汇纂》中。(37)在这一对法学的定义中，可以看到，罗马法学家把法学与宗教、道德混淆起来了，从而给法学的定义蒙上了神学的色彩。这一定义是斯多葛学派的自然法学说的反映，也是宗教在古罗马国家政治和社会生活中的重要地位的客观反映，这在西塞罗的《论共和国》和《论法律》这两部著作中可以得到印证。另一方面，罗马法学家把法学看做是关于法律的知识，看做关于法律的内容、诉讼程序以及法官判案的基本原则的科学，这种思路与近代法学的概念虽然不完全相同，但却指出了法学的核心内容所在，具有积极意义。
(二)关于法律分类的理论
1.公法和私法
公法与私法划分理论是罗马法学家留给后世的最重要的法律财富之一，罗马法学家关于公法与私法划分的思路对后来大陆法系法律文化传统的形成和发展产生了重要影响。
罗马法学家把法律分成两个部分——公法和私法，通常而言，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人的利益。”(38)乌尔比安认为，“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，实际上，它是自然法、万民法和市民法的总和。”(39)可见，罗马人将涉及国家政府职权范围的法律称为公法，如行政官法、宗教法、僧侣法;涉及私人利益的法律称为私法，如有关所有权、债权、婚姻家庭与继承方面的法律。
在现代法学中，公法包括宪法、行政法、刑法等，私法则包括民法、商法等。罗马法并没有全面地发展出公法和私法两大体系。罗马《十二表法》具有诸法合体的特征，而罗马帝国时期发展起来的则主要是私法体系，《查士丁尼民法大全》更是典型的私法大全。从一定意义上说，罗马法学实际上就是罗马私法学。正是由于这个原因，在罗马法基础上发展起来的欧洲大陆各国的法律体系被统称为民法法系。但是，公法和私法的划分在大陆法系国家的法律思想中一直被沿袭下来，并成为近代资产阶级革命之后，资产阶级构建其法律制度的指导思想。资产阶级宪法、行政法、刑法的制定，才真正确立了罗马法学家所设想的公法和私法两大法律部门。
2.自然法、万民法和市民法
这一分类是罗马法学家对法律的基本分类。从这一分类中我们也可以看出自然法思想对罗马法学家的法律思想的影响。在早期罗马法学家那里，自然法和万民法是同一的，是受到各民族公认的原则，泛指那些具有内在合理性并普遍适用的正确的原则。如盖尤斯主张把法律划分为市民法和万民法，而万民法与自然法则是同一的。后期罗马法学家将二者作了区分，如乌尔比安把罗马法分为市民法、万民法和自然法。前者被称为“二分法”，后者被称为“三分法”。
自然的含义原来是指物质宇宙，是某种原始元素或规律的结果。古希腊人在“自然”的概念中、在物质世界上加了一个道德世界，他们把这个名词的范围加以扩展，使它不仅包括了有形的宇宙，而且包括了人类的思想、惯例和希望。“他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象”(40)，“顺从自然而生活”被认为是人类生活的目的，也是思想家们发现并论证其道德或政治法律主张的基本逻辑。罗马法学家是这一思想的继承者，自然法思想为他们提供了一种基本假设，成为罗马法学家的流行语。在罗马法学家看来，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不论是天空、地上或海里的动物。”(41)自然法是自然界万事万物都遵循的法则，它高于任何一个特定国家的实在法，是普遍的且不可改变的。
万民法是“出于自然理性而为全人类制定的法，受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它”;(42)而“每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法”。(43)罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。万民法产生于罗马共和国时期的公元前2世纪，其产生原因，部分是由于罗马人轻视所有的外国法律，部分是由于他们不愿意把其本土的“市民法”的利益给予外国人。最初罗马法采用属人主义而非属地主义，这样，外来居民在罗马帝国统治下享受不到罗马市民法的保护，从而引起外来居民的反抗和斗争，由此产生了万民法。到了罗马帝国时期，罗马法学家将自然法应用于这种“所有国家共有的法律”之上，使它成为罗马法的重要组成部分。如果说自然法具有普遍性、永恒性的话，那么市民法即每一国家为自身制定的法律，则只适用于特定的国家或民族，并且经常变动。
3.成文法与习惯法
罗马法的渊源有两类:一是成文法，指经过制定或文字确认的法律;一是习惯法，主要指由古老的习惯经人们沿用而具有效力，因而确立的法律。
盖尤斯在《法学阶梯》中就系统论述了罗马法的成文法渊源。在他看来，罗马法的渊源主要有:法律、平民决议、元老院决议、君主谕令、长官发布的告示、法学家的解答。其中，法律是罗马人民根据元老院长官(如执政官)的提议制定的;平民决议是平民批准和制定的;元老院决议是由元老院批准和制定的;君主谕令是由皇帝通过裁决、告示或者诏书制定的，人民通过《王权法》授予他全部权威和权力，因此他的决定具有法律效力;长官的告示包括大法官的告示、市政官的告示;法学家的解答是指那些被授权解释和判断法律的人的意见和见解。在奥古斯都时代，如果被授权解释法律的若干法学家意见一致，就具有法律效力。即使他们的意见有分歧，皇帝也责令裁判官务必尊重他们的意见参酌判案。但公元3世纪以后，情况有所变化。公元5世纪五大法学家时代，狄奥多西二世颁布的《学说引证法》规定，五大法学家的意见有分歧的话，依多数人的意见;在持平的情况下，以帕比尼安的观点为准。狄奥多西二世时代的这些制度一直维持到查士丁尼时代。
习惯法是指一些习惯、惯例和通行的做法为人们所公认并被视为具有法律约束力。乌尔比安认为:“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法律来遵守。”塞维鲁皇帝曾经有一个回复:“对于产生于法律的疑问，习惯或长期以同样方式确定的有效判决应当拥有法律的效力。”卡利斯特拉斯认为，“实际上，习惯也是法律最早的解释者”。尤里安则认为，“在不采用成文法的情况下，必须遵守由习俗和习惯确定的那些规范。……没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”(44)归纳言之，大概包括以下几点:其一，“习惯”成为“法”必须得到人民同意，要有恒久的历史，约定俗成;其二，习惯使用的前提是无成文法可循;其三，习惯法的作用是对成文法的补充，而且它本身就是一种“法律的解释”，有利于成文法的实施。从法的起源来看，成文法是由习惯法演变而来的。随着罗马社会和罗马法的发展，罗马的习惯法大多被成文法取代，这也是法律史进展之必然。
三、罗马法学家的法律思想的特点
概括言之，罗马法学家的法律思想具有如下特点:
第一，理论研究以实践为目的。由于罗马所处的特定时代和罗马法学家所处的特定社会条件，使罗马法学在形成之初就具有一种应用法学的特点。罗马法学家的理论都是针对现实中出现的亟待解决的问题而产生的，他们研究个别情况和问题，并在解答这些问题中提出一些一般性的解决办法。可以说，罗马法的基础是法学家创造的“法学家法”。正是作为职业阶层的法学家，发展了罗马法的法律概念、术语、原则和技术。结果，“罗马法就成了欧洲文化史上最伟大的精神力量之一，因为它提供了原则和范畴”。(45)在罗马法的发展过程中，希腊的自然法思想作为罗马法发展的精神指导，发挥了巨大作用。但是，他们引用自然法思想的目的还在于将它应用于具体的政治社会实践之中。
第二，对外扩张的世界主义。罗马法学家的万民法思想就是这一倾向的体现。斯多葛学派信仰人类的博爱，他们不仅同情希腊人，而且同情希腊之外的其他人。罗马帝国时期，虽然并没有建立起真正意义上的“世界帝国”，但对罗马人来说，似乎在罗马帝国以外存在的只是一些野蛮的民族，只要他们愿意征服，随时都可以如愿以偿。“在罗马人的心目中，罗马帝国在本质上、在概念上都是全世界性的。”(46)自然法观念被罗马法学家与“万民法”结合起来，说明依靠军事征服所产生的帝国的合理性，而且也为统治被征服地的民族的法律制度的合理性提供了理论依据。
第三，政治上的专制主义。在罗马法学家那里，皇权至上的思想得到了明确表达。乌尔比安提出，皇帝的意志，都具有法律效力，因为人民已经把自己的权力都赋予了皇帝，并都委托给皇帝了。这一段话，在西方一直被用作君主权力至高无上的论证。这一思想是罗马政治现实的反映，古希腊各城邦的政体主要是民主制和贵族制，极少绝对君主制。而在罗马，从来就没有实现高水平的奴隶制民主。即使在共和国时代，也一直没有摆脱专制主义的阴影，罗马帝国时代则更是如此。
阅读书目
1.［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997.
2.［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989.
3.［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986.
4.［意］桑德罗·斯奇巴尼选编.民法大全选译·正义和法.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992.
思考问题
1.古罗马法律思想产生的历史背景是什么?
2.古罗马与古希腊的法律思想有哪些差异?
3.西塞罗是怎样论述自然法的?
4.罗马法学家在法律思想上有哪些贡献?
【注释】
(1)［德］黑格尔.历史哲学.王造时，译.北京:三联书店，1956:337.
(2)［德］黑格尔.历史哲学.王造时，译.北京:三联书店，1956:349.
(3)张宏生.西方法律思想史.北京:北京大学出版社，1990:38.
(4)［苏］科瓦略夫.古代罗马史.王以铸，译.北京:三联书店，1957:227.
(5)［美］莫里斯.法律发达史.王学文，译.北京:中国政法大学出版社，2003:32.
(6)［英］理查德·詹金斯编.罗马的遗产.晏绍祥，等，译.上海:上海人民出版社，2002:1.
(7)马克思恩格斯全集(第一卷).北京:人民出版社，1972:280.
(8)［古罗马］西塞罗.老年·友谊·义务.王焕生，译.上海:上海三联书店，1989:162，166.
(9)［德］黑格尔.历史哲学.王造时，译.北京:三联书店，1956:338.
(10)《马克思恩格斯全集》(第四卷).北京:人民出版社，1972:248.
(11)《马克思恩格斯全集》(第三卷).北京:人民出版社，1972:143.
(12)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:前言.
(13)何勤华.西方法学史.北京:中国政法大学出版社，1996:38.
(14)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:39.
(15)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:49.
(16)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:42.
(17)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:49.
(18)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:60.
(19)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:270.
(20)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1997:45.
(21)［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986:204.
(22)北京大学哲学系编.十八世纪法国哲学.北京:商务印书馆，1978:427.
(23)西方法律思想史资料选编.北京:北京大学出版社，1983:64.
(24)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:219－220.
(25)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:218.
(26)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:218.
(27)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:250.
(28)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:44，46.
(29)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:278.
(30)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:273.
(31)［古罗马］西塞罗.论共和国·论法律.王焕生，译.北京:中国政法大学出版社，1997:256.
(32)［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986:202.
(33)［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986:204.
(34)转引自江平.罗马法基础.北京:中国政法大学出版社，1991:47.
(35)马克思恩格斯全集(第三卷).北京:人民出版社，1972:143.
(36)［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986:208.
(37)［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:5.
(38)［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:5.
(39)［意］桑德罗·斯奇巴尼选编.民法大全选译·正义和法.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992:35.
(40)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1997:31.
(41)［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:6.
(42)［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:7.
(43)［古罗马］查士丁尼.法学总论——法学阶梯.张企泰，译.北京:商务印书馆，1989:6－7.
(44)［意］桑德罗·斯奇巴尼选编.民法大全选译·正义和法.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1992:35，62－65.
(45)［美］萨拜因.政治学说史(上册).盛葵阳，等，译.北京:商务印书馆，1986:208.
(46)［英］罗素.西方哲学史(上卷).何兆武，李约瑟，译.北京:商务印书馆，1963:355.
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