萨维尼的法律思想

第一节　萨维尼的法律思想

萨维尼(1779～1861)，德国法学家

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Fridrich Karl von Savigny，1779～1861)，是德国著名的法学家、历史法学派的主要代表人物，并被认为是近代法学方法论的创始人。他出生于一个贵族家庭，十三岁时失去所有的亲人，成为家族中惟一的后裔。在其监护人诺伊拉特法官的培养下，年轻的萨维尼开始系统地学习基础的法律知识。1795年，萨维尼进入马堡大学学习，中途曾在哥廷根大学听过一学期的课程，并于1800年以《论犯罪的竞合形式》的论文申请获得博士学位，成为马堡大学的刑法学教师。二十三岁时，出版了自己的处女作《占有权论》，并凭此作跻身为当时欧洲最杰出的民法学家之列。该部著作的重要性在于，“它辩证地结合了历史性批判与释义学的体系思想。……以这种历史性、体系性界定法律概念的方法，使得萨维尼同时成为新的法律史、新的法释义学的开创者”。⁽¹⁾

1808年，萨维尼被任命为拉茨胡特大学的罗马法教授。一年后，受邀参与柏林大学的创建，并于1812年继费希特之后，成为柏林大学的校长。1814年，萨维尼发表《论立法和法学的当代使命》这一纲领性的文章，反对当时极为盛行的法典化主张。为了进一步推动历史法学的发展，1815年与其朋友德国历史学家埃希霍恩等共同创办《历史法学杂志》。1815年至1831年间，萨维尼在充分收集整理历史资料的基础上，陆续出版了六卷本的《中世纪罗马法史》。1835年，萨维尼开始创作《现代罗马法体系》，1840－1849年陆续出版八卷本的《当代罗马法体系》，它成为萨维尼的经典代表作。在历经早期的方法论反思以及中期结合历史批评和解释方法的罗马法研究之后，萨维尼在《当代罗马法体系》中构筑了一个完整、有机统一的法律科学体系。

一、《法学方法论》与“制定法实证主义”

萨维尼在开创德国历史法学派的同时，也奠定了近代法学方法论的基础。他在早期作品《法学方法论》中的立场，是接近“制定法实证主义”的。这一立场强调，制定法必须排除所有的恣意专断，而且必须是完全客观的——它是独立于所有个人信念之上的东西:它是如此的完备，以至于应用它的人，完全不需要自己添加任何东西上去。⁽²⁾

从国家的立法功能出发，由于立法是一种国家行为，因此，制定法是法律的惟一渊源。萨维尼把国家的立法功能分为两个部分，一是私法的立法，它规定国家意图予以保护的公民的个体权利;二是刑法的立法，它涉及国家为了维护法律而采取的预防措施。⁽³⁾这两个部分构成法学的主体。这两种法律的研究法则应当从相同的基本原则推导出来，这些原则包括:(1)法学是一门历史性的学科;(2)法学也是一门哲学性的科学;(3)上述两条原则应当结合起来，即法学是历史性和哲学性科学的统一。⁽⁴⁾

萨维尼认为，完整的绝对法学方法论应当包括三种方式，它们分别对应于三种不同的看待立法的视角⁽⁵⁾:(1)语文学视角，亦即对法律规则进行解释;(2)体系视角，依据概念、规则的内在关联，把立法的内容当作一个共时性的整体进行考察;(3)历史视角，应把法体系视为一个在历史中持续发展的体系来掌握。

首先，从语文学的角度来看，法律的解释是对法律内容的重新建构，以揭示出隐含在法律里的想法。它的前提是，法律文本的存在，人们可以借此对它进行逐字逐句的注评。解释者必须站在立法者的角色来模拟其思想的形成过程，因此，法律解释必须具备三种要素，即逻辑、语法和历史要素。每一种要素都应当属于法律解释的方法。据此，每一个解释都包含着:(1)逻辑要素:它存在于从法律形成的视角来阐述其内容，并且表明法律的各个组成部分之间的关联;(2)由于思想必须通过文字来表达，因此语言规范是必要的，由此引出语法的要素，它构成逻辑的必要条件;(3)同样，历史要素也是逻辑要素的必要条件。法律是在特定时代赋予特定民族的，因为要揭示法律所蕴含的思想，就必须理解这些历史规定性⁽⁶⁾。根据萨维尼的看法，解释的最高任务是将毁损残缺的法律文本予以重建，以恢复其原本的历史样貌。在此过程中，任何合目的性的解释都有两个既独立又统一的侧面:它必须既是普遍性的(universell)，又是特殊性的(individuell)⁽⁷⁾。

其次，是历史的视角。历史视角的必要性在于，当代的法律或多或少都是过去的法律历史的结果和产物。因此，它要求我们必须在变动的时间之河流中，以整体的体系观念来看待历史中的法律资料。它的目的是，让我们能够一般地理解现行立法的历史源流和发展。因此，问题不在于是否运用历史知识去理解法学，而是法学应在多大程度上具备历史性。历史研究的法则是:我们应当毫不迟疑地对此种历史联结进行深入思考，彻底地执行它，把它作为法学研究的目标。首先是构建一个一般性的框架，然后选定一个主要时期，进而借此把各个具体的素材研究联系起来⁽⁸⁾。

最后是体系化的视角。体系化研究的固有任务是:阐述和揭示概念、规则之间的内在关联与亲缘关系，以及一个概念或规则是如何从其他概念、规则中产生出来的，又是如何由其他概念、规则确定或被其更改的。“体系的内容是立法，即法律规范。为了一方面逐个地，另一方面在整体脉络中认识它们，我们需要一个逻辑媒介——形式，即对立法的全部内容予以认识的逻辑条件。所有形式要么用于阐明单个法律规则的内容，人们通常把它称之为定义与划分;要么用于整合多个法律规则，人们通常将其称为真正的体系。”⁽⁹⁾在体系化思想的背后，隐含着下述体系化方法的规则:

第一条规则是，体系化研究应当具备一定的抽象性和无矛盾性。⁽¹⁰⁾也就是说，法学论述不应当停留在对各项法律内容的摘录和汇编之上，而应当在解释的基础上对各项内容进行抽象整合，使之成为一个无矛盾的、和谐的有机体系。

第二条规则是，体系化研究应当以实在法为基础，避免任意性与空洞化。⁽¹¹⁾法律的体系化不能脱离实在法的各项具体内容，而单凭玄思冥想建构起一个空中楼阁式的法体系。

第三条规则是，应当对概念进行准确界定，但不是都需要把它们概括为学究式的定义⁽¹²⁾。体系化的每个概念都应当具有相应的实在法基础，如果任意地阐释概念，容易导致概念的错误界定，从而一方面损害法律解释，另一方面会误导读者的看法。

第四条规则是，体系化研究应当建立在法律规则真正的内在关联基础之上，其目的是发现一个体系而不是创造一个新的体系。⁽¹³⁾萨维尼相信，法律规则和法律关系之间存在着内在的关联性——它是一种客观的存在，而不是人为创造的。体系化的任务，即是去揭示、刻画这一关联性。

根据这一描述，当代法律解释所涉及的四种要素，均可追溯到萨维尼那里。据此，法律解释有四个方面的要素:(1)文法要素。它要求我们透过媒介立法者思想的文字，进而把握立法者在制定立法时的意志和思想;(2)逻辑要素。它存在于思想的组合，以及随之而来的思想各部分之间相互关联的逻辑联系之中;(3)历史要素。以现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种法律，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势;(4)体系要素。所有的法律制度以及法规，都是一个大的统一体。它们相互关联，彼此结合，有内在联系的。解释的目的就是要揭示它们之间的相互关系，某项法律是如何有效地介入这一体系。⁽¹⁴⁾

二、《论立法与法学的当代使命》和民族精神说

(一)萨维尼的历史法学派纲领

在一场与德国民法学家蒂堡之间进行的有关法典编撰的争论中，萨维尼借着对蒂堡的批判，创造了他的“民族精神说”，奠立了德国历史法学派的基础⁽¹⁵⁾。德国法学家康特罗维茨曾如此总结过历史法学派的纲领:

一直占有重要地位、持取非历史态度的自然法学派相信，法律可由立法者在任何既定时刻任意制定。而历史法学派则训谕法的内容必然为国族的全部历史所决定，因而不可随意改变。职是之故，如同一个国族的语言、行为方式和基本社会组织结构(constitution)，一切法律均决定于该国族特有的个性，决定于后来所说的民族精神(Volksgeist)。如同一个国族的语言、行为方式和基本社会组织结构，法律没有什么自我存在，毋宁为该国族全部生活的某一功用或者某一方面。在人类的早期，民众的共同裁判就是法律的起源。随着文明的发展，法律的发展如同其他一切活动，渐成一项独立的功能，现在则由法律从业者来行使。因此，在每一个较高的文明中，法学家代表人民创制法律。职是之故，法律与社会生活永远保持有机的联系。它源于默默无声、未曾名状之处，并非受到任意而明晰的意旨的指导，毋宁按照习惯法的方式运用。……仅仅是历史，萨维尼宣称，才是通达对于我们当下情境的理解之途。⁽¹⁶⁾

从上述概要，人们或可总结为两个基本要点:

第一点，如同语言、行为方式和社会组织结构一样，一切法律都取决于该特定民族的共同意识(亦即民族精神)。换言之，法律的渊源和基础都奠立在民族的“共同意识”之中，这一共同意识是存在并作用于特定民族共同体内的民族精神。

第二点，作为民族精神之体现的法律，是特定共同体生活之有机发展的结果和产物，它随着历史的发展和变迁而变化发展。法律不是孤立存在的，而是整个民族生活作用的结果。“历史法学派设想，法的素材是由民族(Nation)的整个过去给予的，然而，不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种，而是源自民族自身内在的禀性和历史。然而，每一个时代深思熟虑的活动，必须专注于认清这些具有内在必然性的给定的素材，使之青春常驻，并保持新鲜。”⁽¹⁷⁾

历史法学派对于民族历史或历史性的强调，使得它得以形成自身独特的学术气质。萨维尼在《历史法学杂志》的创刊词中如此说到民族的历史性:

如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立地采取行动，而是以不可分割的共同的锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的;所谓有用，指的是这些因素不需要依赖现时代的意志和武断，所谓主动指的是这些因素不是由外来意志强加的(如主人的意志强加于奴隶那样)，而是作为一个整体考虑的民族性本身赋予的，这种民族性是在其本身的连续不断的发展中维持并保存其本身的。今天的民族只不过是这种永恒的民族整体的一部分。它的意志和行动都是在这个整体以内并和整体一起实现的，因此可以说，整体的强制命令同时就是作为肢体的局部自愿完成的。⁽¹⁸⁾

(二)民族精神说

在萨维尼的历史法学派纲领中，包含了一个被称之为民族精神说的基本理念。

在探讨法律的起源和本质时，萨维尼改变了先前的制定法实证主义的立场，而是把民族的共同法律信念——亦即《现代罗马法体系》中所归纳的“民族精神”——视为法律的最初和最主要的法源。因此，萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一书中的一段文字，极为经典地表述了这一思想:

在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。⁽¹⁹⁾

对于萨维尼来说，人类信史的确凿证据向我们揭示出，在此阶段，法律如同人类语言一样，存在于民族意识之中。而且，法律与民族之存在及其个性上的有机联系，也同样体现在时代的发展和进步之中。法律，一如语言，没有绝对断裂的时刻。法律的运动与发展，如同民族的其他习性一样，遵循着同样的运动与发展规律。法律的发展，如同其最初的情形一般，依循着同一的内在必然性规律。民族的共同意识，乃是法律的特定居所。⁽²⁰⁾

在萨维尼那里，法律既然由“民族共同的意识”而发生，那么，习惯法至少在起源上要优先于制定法。“这一理论的总的要旨就是，一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成;就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就。”⁽²¹⁾在上述引文中，他结合了民族精神说与专家法学，把习惯法与罗马法学整合起来，反对当时流行的看法——法律是完全来自国家及其制定法，也反对了自己早年的制定法实证主义的立场。⁽²²⁾

这一看法，引入了一个新的理解法律起源的视角。萨维尼把法律看成一个逐渐发展演化的持续过程，它跟随于各民族的进步趋向(即产生、壮大和消亡的发展历程)。于是，萨维尼的法律发展论可分为三个阶段:第一个阶段是自然法阶段或习惯法阶段。这里所说的自然法不是古典自然法学派口中的“理性自然法”，而是在一个民族的历史中自然发生，以文字或口头相传而沿袭下来的各种规范的总和。这一规范存在民族的共同意识之中，并以习惯法的面貌示人。由于它直接展现出法律与民族之间的一般关系，因此也被称为法律的“政治因素”。第二阶段是学术法或学者法阶段。在这一阶段，法学家们成为一个特殊的阶层:法律完善了这一阶层的语言，使其持取科学的方向。在此阶段，由于法律被交至法学家们的手中，法律因而具有了双重生命:一方面，法律是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分;另一方面，法律是掌握在法学家之手的独立的知识分支。这种独特的法律科学性的存在，被称之为法律的“技术因素”。这一阶段是一个民族的法律文化的最高峰，也是法典化可行的时代。第三个时代是随着民族的衰落，法律不再有民众的支持，而成为专家小集团的财产。而当这种技术也丧失之后，民族的个性也最终消亡。⁽²³⁾

三、《当代罗马法体系》和法律关系论

“在萨维尼那里，法的历史性意味着法的生活层面，而法的体系性意味着法的体系层面，法的历史性和法的体系性形成一个更高的统一。……这种统一需要具备一个法学上的表达和媒介。这个表达和媒介在萨维尼那里就是‘法律关系’。”⁽²⁴⁾

在《当代罗马法体系》第一篇中，萨维尼首先对法律关系做了简要论述。他认为，在现实生活中，我们被一种法状态所包围和环绕。我们在此之中首先看到个人所拥有的权力:一个基于我们的认可而由个人意志所支配的领域。人们通常称之为主观意义上的法。个人所具有的上述权力，实则为个人的权利或权能，它需要一个深厚的基础——法律关系。“我们在法律关系中发现了这个基础，所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面。”⁽²⁵⁾法律关系具有一种有机的本质，这种有机性一方面表现为各个组成部分之间的互相包含、互为条件的关系，另一方面则表现为持续的发展性，体现在它产生和消灭的方式之中。⁽²⁶⁾

法律关系的结构是法律实践的精神要素，法官必须在对法律关系各要素进行整体性观察的基础上对个案作出判决，这也使得法律职业区别于机械过程。萨维尼认为，只有把案件事实与一般性的规则联系起来，才能针对某项权利作出裁判。这种一般性的规则通常被称为绝对法或客观法，它包含在制定法之中，具有可见的形态。个案判决具有限定性与非自主性，它必须从法律关系的观察中寻求活生生的根基和说服力。法律规则构成法律关系的形式要素，但法律规则并非随意和偶然地排列在一起，它们之间具有一种内在的关联性，形成一个更高的统一体——即法律制度。法律制度与法律关系构成一个有机体，其中的各个部分相互联结并且持续地发展。法律制度同时也支配着法律关系，是法律关系的原型。据此，萨维尼在有关权利的法律判决、法律关系、法律规则和法律制度之间建立了一个四边形结构:⁽²⁷⁾

在第二篇中，萨维尼给出了一个法律关系的定义、本质和分类。他指出，“从现在所取得的立场观察，对我们而言，所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系。”⁽²⁸⁾在每一个具体的法律关系中，都可以分离出两个组成部分，“第一个部分是素材，即联系本身，第二个部分是对于该素材的界定。我们可以将第一个部分称为法律关系的实质要素，或者称为法律关系中的单纯事实;而将第二个部分称为法律关系的形式要素，即据此将事实联系提升为法形式的要素。”⁽²⁹⁾人与人之间的全部联系并不全都属于应受法律规则评价的法领域，在此方面可以区分为三种情况:人之间的关系全部、或全部不、或者部分属于法律领域或需有法律规则的支配。第一个种类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，因为婚姻的部分属于法领域，其他部分则不属于法领域。

法律关系的本质是个人意志独立支配的领域。根据这一本质的说明，我们首先得探求和考察意志可以实现其支配的对象，尔后根据这一对象的不同类型来区分不同种类的法律关系。意志首先是对本人发生作用，其次是对外部发生作用，也就是可以作用于外部世界。外部世界有一部分是不自由的自然，另一部分是具有同样自由本质的意志主体，亦即是“他人”。因此，从简单的逻辑来看，意志支配的对象有三种基本类型:本人、不自由的自然，以及他人。

对于第一类客体，萨维尼认为，主体对自身拥有一种合法权利，是不应当被怀疑的，而且该权利是所有真实权利的基础和前提。然而，实在法没有必要对天赋权利加以确认与界定，否则就显得多余且令人迷惑;实在法中已经有很多具体制度以保护这项权利为目的，例如刑法和民法中的诸多对个人权利的保护性规则等。

对于第二类客体，萨维尼认为，人不可能把不自由的自然作为一个整体予以支配，而只能支配其中有特定空间限制的部分。这一受限制的部分，称之为物，因此，这也就有了第一种可能的权利:物上的权利。它是最纯粹、最原始的权利形式，又被称为所有权。

至于以他人为标的和对象的法律关系，则更复杂些，它可进一步细分为两个完全不同的法律关系。第一种是债权关系。它是一种特殊的支配他人但却并不干涉他人自由的法律关系，这一支配不涉及他人的全部，而仅仅涉及他的特定行为，即使之屈从于我们的自由意志之下而被排除于自由的领域之外。权利人可以通过所有权和债权把自身的权利向外扩张到超出其本质的自然限制。以这种方式扩展个人权利的法律关系的综合，我们可以称之为财产，与之相应的法律制度的总和可称为财产法。

另一种对他人支配的法律关系是家庭关系。在家庭关系中，我们必须把他人视为是自己的人，而且将其看作是所有人的有机整体的成员。他与这一有机整体的联系总是通过与特定个人的联系而实现的。在此关系中，个人不再被视为相互独立的存在，而是一个有机整体的成员，他们的不完整性在此得以相互补足和充实。家庭关系具体包括婚姻、家长权和亲属关系，由此所涉及的法律制度可被称为家庭法。

萨维尼认为，与物权关系、债权关系、家庭关系、继承关系相对应，存在物权法、债权法、家庭法、财产法这四种法律制度。据此，可把法律制度归为两大类:第一类是物权法和继承法，他们都涉及可对抗所有人的权利;第二类是家庭法与债法，它们涉及可对抗特定人的权利。这四种法律制度的最佳位序是物权法、债权法、家庭法、继承法，因为家庭法中的财产制度以物权法和债权法为前提，而继承权又以家庭关系为基础，在这四种制度之前，应该设立一个总则，用于解决一般性的共同问题⁽³⁰⁾。“这里所寻求的法律制度的安排是以法律制度最内在的本质作为根据的，也就是以法律制度与人类自身本质——法律制度内在于此种人类自身本质之中——之间的有机联系作为根据的。”⁽³¹⁾