现代法律思想

第五编　现代法律思想

二战前，西方法学主要以自然法学、分析主义法学和社会学法学三大学派为主，形成了鼎足三分的局面。二战后，西方法理学进入一个重要的发展时期。这一时期，西方社会中不同阶层、不同集团，为了自己的利益，站在不同的立场上，用不同的方法，通过法理学来表达他们各自的利益要求，提出各自的权利主张，设计或论证适合于他们的要求的法律制度模式。同时，法理学界各个不同学派之间连绵不断的论战，促使西方法理学达到历史上前所未有的繁荣局面:学派林立、学说纷呈，法学理论呈现多元化格局。从各学派在当代西方法理学的地位和影响以及各自的理论体系的完整性来看，比较引人注目的是:复兴自然法学、新分析主义法学和社会学法学。它们都在不断地向前发展，除了各自的不同特点外，这些法学流派的主要观点都日益呈现出相互接近与相互融合的趋势。

现代自然法学始于19世纪末20世纪初，由于它是在自然法学的“复兴”的口号下进行的，所以也叫复兴自然法学。现代自然法学主要具有以下四个方面的特征:(1)神学主义倾向和世俗主义倾向的交错，在二战初期以神学主义倾向为主导;(2)相对自然法与绝对自然法两种倾向的交错;(3)社会本位倾向与个人本位倾向的交错，以相对自然法倾向占主导地位;(4)世界主义。

现代自然法学神学派思想家的典型代表人物有马里旦、达班和布伦纳。

其中，马里旦是复兴自然法学的最高成就者，其主要著作是《人和国家》。他属于天主教派的自由主义法哲学家。其主要观点:第一，自然法。其自然法学说承袭了正统的托马斯·阿奎那的自然法，并同资产阶级自由主义相结合。他认为，自然法是人类对于上帝永恒法的一种参与。就是说，它是永恒法通过人的理性而表现出来的无形的规范，是人定法的指导原则。但其自然法同阿奎那的自然法二者在理论上的重要区别点在于，他不认为自然法具有实证法的效力。第二，人权理论。其人权理论具有这样的特点:一是体现垄断资产阶级国家对于个人权利的干预和限制，强调个人义务;二是体现改良主义的阶级调和论的观点。第三，国家理论。其核心是强调国家是“人的工具”，“国家为人服务”，具有社会本位的成分。第四，世界政府论。马里旦以维护世界和平，使人类免于核武器的毁灭为借口，散布反对国家主权论，鼓吹“世界政府”。

现代自然法学世俗学派思想家的代表人物有富勒、罗尔斯和德沃金。从20世纪70年代起，现代自然法中的世俗学派已开始取得相对的优势地位，现代自然法运动的中心已经从欧洲大陆转移到美国。他们的法律学说的共同点在于，彼此不同程度地继承了当年古典自然法学的基本传统，信仰以个人权利为中心的自由主义，反对法律实证主义和广义的功利主义，强调法律与道德的紧密联系，并对争议问题进行了实体上和程序上的全面研究，这便构成了当代世俗自然法学说的基本体系。他们的学说都蕴涵着一定的合理的民主成分，但基本上没有什么可操作性，特别是由于他们回避美国社会中阶级对立的基本事实，因此，充其量也仅能获得一点改良的效果。

“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展。严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表。但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。凯尔森的理论既有逻辑实证主义的传统，也有新康德主义的方法。在其撰写《法与国家的一般理论》时，他发现其理论和奥斯丁理论的一致性，由此发展成为其著名的“纯粹法学”，即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者是“法律的实然”。然而，在国外，对于凯尔森的理论是否是新分析法学的一部分，存在不同看法。新分析法学的典型代表是英国的哈特，其于1961年出版的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学基础上的进一步延续，是在二战后与新自然法学家富勒的论战中发展起来的(但这一论战很大程度上集中于概念与定义的论证)。针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则理论，认定法律是两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合，是法律学的关系。针对奥斯丁的法律与道德区分说，哈特坚持法律和道德没有必然联系，但也承认二者有一定联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”概念。针对奥斯丁“法律的应然”和“法律的实然”的区分，哈特予以坚持，并认为法理学的研究对象应当限定在实在法。拉兹、麦考密克和魏因贝格尔是哈特之后著名的分析主义法学家，是当代分析法学的主要代表。哈特的新分析法学是在与富勒的自然法学的争论中不断成熟发展起来的，之后遭到美国法理学家德沃金的抨击。拉兹的法制理论和麦考密克、魏因贝格尔的直读法，实际上是从学术上捍卫传统的分析法学:一方面，他们坚持传统的分析法学立场，声称自己仍然是坚定的实证主义者，而且只有实证主义才是科学;另一方面，他们不断修正分析法学，使分析法学可以解释新的法律现象，扩展分析法学研究的对象范围，使分析法学免遭其他法学流派理论的攻击。分析实证主义除了作为独树一帜的法学流派之外，其作为一种法律的研究方法，影响不仅仅局限于分析法学内部，还延伸到其他相近的法律流派，如语义法学、经济分析法学以及符号学法学(包括美国的实用主义者皮尔斯符号学在法律分析中的应用和欧洲结构主义符号学的法律理论)。

社会学法学产生于19世纪末20世纪初，主要从社会的视角来观察法律现象。社会学法学具有以下特点:(1)以实用主义哲学和社会学作为其理论基础;(2)强调法学研究的中心不在于立法和司法判决，而在于社会本身;(3)强调社会利益对法律和社会发展的重要性，并指出法律的目的是对各种相互冲突的利益进行协调;(4)强调对法律、判决的社会效果进行研究;(5)从方法论上看，社会学法学对法律的研究引用了社会学的方法，运用了功能主义、结构主义、定量分析等社会学方法。西方社会学法学的发展可以二战为界分为两个阶段。第一阶段，社会学法学主要关注社会学法学存在的必要性、研究对象，为社会学法学勾勒出大致的轮廓，从宏观角度对社会学法学进行研究;第二阶段，社会学法学以具体的经验研究方法将第一阶段所提出的框架、原则、纲领予以具体化，更注重用经验的方法来论证其理论的正确性。社会学法学所包含的体系非常庞杂:以狄骥为代表的社会连带主义法学，以埃利希、康特洛维奇为代表的自由法学，以赫克为代表的利益法学，韦伯的法社会学、美国现实主义法学，斯堪的纳维亚现实主义法学等，还包括庞德、诺尼特、赛尔兹尼克、卢曼等人的法律思想和理论。

20世纪下半叶产生了西方后现代法学，它是后现代主义的哲学理论和方法进入法学和法理学领域而开始的。后现代主义哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对以单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方法论上则主张多元化和差异性。后现代主义哲学的观念与方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念，如理性、个人权利、社会契约、正当程序，等等。这种新的哲学思维和方法进入法学，其后果是革命性的，那就是质疑和挑战在西方社会统治了千百年之久的法律信念。与这种质疑和挑战相呼应的社会现实是，20世纪后半叶以来，西方社会的发展变化所带来的法律传统的危机，它动摇了现代法学的基础和原则，打破了西方社会的“法律帝国”。这些新的社会情况使原有的模式和制度陷入前所未有的困境，即法律的至上性、自治性和法律自身的一致性受到了挑战。

尽管在世界范围内法学界对后现代法学的认识和评价仍然存在很大分歧，但确认一个从理念到方法都已经形成自己特点的后现代法学已经成为共识。当代后现代法学思潮主要包括西方马克思主义法学、批判法学、女权主义法学、批判种族法学、法律与文学、经济分析法学。后现代法学的代表人物有德里达、福柯、罗蒂，以及费思、施拉格、戈登里奇、肯尼迪等，还包括女权主义法学、法律与文学运动和批判种族主义法学的代表人物。这些人在学术界的声望、与众不同的风格、反主流的倾向，以及叛逆、怀疑、批判、晦涩的学术语言，非常适合年轻一代的口味。总之，后现代法学已经成为西方法学界一股强大思潮，“后现代法学理论的时代已经到来”。⁽¹⁾

【注释】

(1)朱景文.当代西方后现代法理学.北京:法律出版社，2002:27.