埃利希的法律思想

第一节　埃利希的法律思想

欧根·埃利希(1862～1922)，奥地利法学家、社会学家

欧根·埃利希(Eugen Ehrlich，1862～1922)，奥地利著名法学家，出生于奥地利帝国布利维纳省塞尔诺维茨的一个律师家庭，毕业于维也纳大学法律系，从事过律师执业，1897年被任命为塞尔诺维茨大学罗马法教授，1906～1907年担任该大学校长。第一次世界大战后，作为法社会学家和自由法学的创始人之一，埃利希的声誉开始超越欧洲大陆。埃利希的代表性著作主要有:《法律的自由发现和自由法学》(1903)、《法社会学原理》(1913)、《孟德斯鸠与社会学法理学》(1916)、《法律逻辑》(1918)等。在所有著作中，以《法社会学原理》最具有代表性。在该书的序言中，埃利希指出，如果一本书的思想内容可以通过一句话来概括的话，那么，《法社会学原理》的思想内容就可以概括为:“在当代以及任何其他的时代，法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”⁽¹⁾这句话在高度概括埃利希这本著名作品的内容的同时，也成为其社会学法学思想的重要标志。

一、法律的概念

埃利希认为，法律概念存在两个层面:从法官的角度看，法律是“法官据以必须对呈现在他面前的法律争议进行裁决的规则”;而从法学研究(特别是法律史学家)的角度看，法律则是“人类行为的规则”。⁽²⁾这两种法律概念之间是有一定区别的，因为人们并非总是按照法官据以解决争议的规则行事。因此，当以学术目的研究外国的法律或历史上的法律时，人们采用的是第二种意义上的法律概念，即法律是人们行为的规范。而当将视角转向本国现行的实证法时，人们对于法律概念的理解就发生了变化，即认为法律是法官或者法院据以解决当事人之间争议的规则。无可否认，解决争议的法律同时也是指导人们行为的规范，但指导人们行为的规范所针对的是大多数人，而解决争议的法律规范只指导特定的少数人的行为。当然，两者也相互影响。法院的判决在特定情况下和一定范围内影响着人们的行为，而人们用来约束自己行为的某些规范也正是法官用以解决争议的规则。

接着，埃利希认为，20世纪初期，受过科学训练的法学家普遍认为，西方法律史上的“大部分法律不是由国家创制的，即使在今天，大量的法律也来自其他的源头”。⁽³⁾法学研究应该可以使国家相信，国家可以使行政性的法律具有垄断权，这种垄断权也就是国家创造法律的垄断权。他认为，“法律的自由发展运动”不仅是法学研究上的进步，同时实际上也改变了国家和社会之间的关系。并非只有国家以成文法的形式公布的法律才是法律存在的惟一形式，实际上，经常有一些我们没有正确认识的东西在两个不同阶段试图以法律的形式表现出来，即十七世纪、十八世纪自然法学和历史法律。但是，前者不敢断言，法官有义务将未经国家认可的规则以法律的形式运用到现实生活中;后者虽然认为法律是民族精神的体现，是从普遍的法律意识中发展而来的，但是却不敢在现实生活中贯彻这一精神，即将法律意识运用到现实的社会生活中。

基于对以上学说和法律概念的分析，埃利希总结认为，法律的概念应当包括以下几方面要素:其一，法律是由国王或者国家制定的;其二，法律是法院或者法官据以解决当事人之间争议的规则;其三，法律是一种国家通过强力而施予的强制秩序;其四，法律也是一种人类团体秩序，或者是调整此类秩序的规则。⁽⁴⁾

二、社会团体的内部秩序

埃利希认为，法律发展的重心在社会本身。所以，在理解其法律思想之前，有必要了解埃利希有关社会学的思想。

在埃利希看来，人类社会就是“彼此存在联系的人类团体的总体。这些构成社会的人类团体是各式各样的。……这个由盘根错节的团体和相互交织的圈子形成的整个世界，由于它们之间的影响终归是可以感知的，而组成了社会”。⁽⁵⁾在人类团体发展过程中，基本经历了部落、家庭、家族、部族几个阶段，随着社会的发展，国家由此产生。在最文明的社会中，每个人都变成了各个社会团体的成员，其生活变得非常复杂，原有的以血缘为纽带而组成的社会团体日益衰落并逐渐消亡。在此基础上，埃利希开始关注维持这些社会存在的规则。他认为，关于远古时代的法律我们知之甚少，但有一点至今仍然有效的规律，即法律是有权利的上级向个人或下级发出的用以维持社会秩序的规则。因此，在古代，法律主要是存在于部落、家庭和家族之间的秩序。这些秩序决定了构成部落、家庭和家庭其他成员之间的相互关系。

法律是随着土地所有权的出现而出现的，但却没有通用于土地所有权的一般行为规则。合同法也是如此，没有统一的一般意义上的合同法，因其受制于合同的内容。最早的国家建立在部落创立的一些协议的基础之上，这些协议规定了每个国家机关的地位、权力和义务。但国王有很大的权力，可能会超越协议的规定行事，所以国王也应受到社会组织内部秩序的制约。人类进入封建社会后，部落、家庭和家族的社会形态依然存在，但同时也出现了一些新的社会组织。其中，最重要的是城市的出现。在早期城市里，第一次出现了发展比较完善的法律制度，这些法律制度以法律命题的形式表达出来，即有关不动产、抵押、合同和继承方面的法律。但是，即使这时有比较完善的法律制度，它们也仅仅“构成法律秩序中极小的一部分。在封建国家中，法律秩序的绝大部分还不是依靠它们，而是依靠各种社会团体的内部秩序”，因此，“在这个时期，法的重心仍在于人类团体的内部秩序。”⁽⁶⁾要想了解中世纪法律，只了解那时的法律命题是不够的，我们还需要研究赠与行为、租赁合同、土地登记、行会的纪律及管理，等等。

埃利希认为，现代社会中的人们普遍认为法律仅是由法律命题组成的，这种观点有失偏颇，因为法官很少将自己的判决仅仅建立在法律命题之上。更多的判决是依据各种文件、证人或专家的证言、合同、社会团体的章程以及人们所作的一些声明而作出的。

在上述分析的基础上，埃利希总结认为，“社会现象不能够按照法学上对它们进行推理的方式来加以解释，而是基于以此为基础的事实展开思维过程的方式来加以解释”，进而依据法社会学基本原理，指出，“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。法条不仅很晚才出现，而且至今绝大部分依然来源于团体的内部秩序。因此，要说明法的起源、发展和本质，就必须首先探究团体的秩序。”⁽⁷⁾

三、社会规范与法律规范

在埃利希看来，法律只是普遍的社会规范中的一种。他认为，社会团体是由相互之间发生各种关系的人们组成的。一般而言，组成社会团体的成员都知道遵循何种行为规范行事。这些行为规范包括法律规则、道德规则、宗教规则、伦理规则、习俗规则、荣誉规则、礼仪规则、社交规则、礼节规则、时尚规则，甚至游戏规则、排队规则等，而法律规则仅仅是诸多行为规则之一，尽管“在这一点上与所有其他的社会行为规则具有相同的性质”⁽⁸⁾，甚至由于它们的基本功能在于维系社会秩序，所以法律规则与非法律规则之间紧密相连并相互影响。许多社会派别强调法律规则与其他社会规则的区别，意在限制法官只能根据法律作出判决。而实际上，法律规则只有在发生争执的少数案件中才起作用。在建立社会秩序时，它所起的作用是微乎其微的。所以，社会学法学的首要任务就是区别管理社会的规范和仅用于判决的规范。埃利希认为，一般而言，全部司法都是管理社会的规范，因私法都涉及人们的经济生活，而经济生活实际上就是社会团体中的经济生活。

接着，埃利希指出，经济和社会的每一个变化都会引起法律的变化。在没有引起法律发生相应变化的情况下，想使社会和经济生活的法律基础发生变化也是不可能的。也就是说，法律和社会以及经济生活是相互联系的。如果法律的变化过于武断，以致经济制度不能适应其性质，那么，就必然要对经济制度造成损害。另外，还有一些法律(如刑法)并不直接管理社会团体或对其发出命令，但是却能有效地防止社会团体受到破坏。这些法律规则不能在社会团体内部自发形成，而必须经过国家的创制。

此处，埃利希所谓的“社会规范”是指法律规范以外的其他规范，如道德、宗教、伦理等规范，法律规范则是指法院对人们的争执作出裁决的依据。据此，他又批判了当时流行的一种观点。该观点认为，法律规范和一些社会规范是由统治集团制定的并用强制力来保证实施的，用以维护该集团利益的东西。而他认为，从某种程度上而言，统治集团的利益必须与社会上大多数团体以及这些团体中的成员的利益保持一致，否则这些由统治阶级所制定的规范就不能得到有效的施行。因此，这种观点并不符合实际情况。

依据法律社会学原理以及上述承认理论，埃利希归纳出了法律规范的如下特征:其一，从法律起源的社会心理或者群体的普遍意识上看，法律规范调整较为重要的和具有根本意义的事项;其二，法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达，并借此赋予那些以法律规范为基础的团体以稳定性;其三，相对于其他社会规范而言，法律具有一种他律性，因而必须作出详细的指引性规定，以使人们据以对自己的行为及后果具有合理预期。⁽⁹⁾据此，埃利希对法律规范作出了较为清晰的界定:

法律规范是来源于法的事实的规范，即来源于在社会团体中给每个成员分配其地位和职责的习惯，来源于支配、占有关系、团体章程、契约、遗嘱处分和其他类型的处分行为;而且，法律规范也是来自国家的法条和法学家法的规范。⁽¹⁰⁾

四、“活的法律”和“自由的判决方法”

埃利希的“活的法律”，即社会规范，也就是各种社会团体的社会秩序。所谓“活的法律”，既不同于“纯粹在法院和其他国家机关中所实施的法律”，也“不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法”，进而指出，当代认识“活法”的来源“首先是现代的法律文件，其次是对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察，这些事项既可能是法律所认可的，也可能是法律忽视和疏忽的，甚至是法律所反对的”。⁽¹¹⁾但认识来源并不等同于“活法”本身，因而认为“法律文件的整个内容都是活法的载体和明证”的观点是未得到证实的，所以“活法不是法院在裁断某个官司时认可其具有约束力的法律文件的内容部分，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的那部分内容”。⁽¹²⁾

为了探寻“活的法律”，埃利希建议研究各种法律的渊源。首先，是司法裁判。他举例指出，法国人的司法裁判本身即是一种法律的表达，并不像立法者所阐释的，而是在法国民法典生效以来的几百年间法兰西法官的法律意识中逐渐形成的。或许，可以从司法裁判中得出有关存在于活法中之各种关系的推论。其次，是各种规制人类事务的文本:现代商业文书、婚姻契约、买卖、租赁、借贷及继承合同等。尽管这些合同的具体内容不同，但其基本内容却是同样重要的。与司法裁判一样，活法必须从这些不同的文本内容中加以抽象归纳。最后，是人们生活中的习俗。为了发现未能表达于司法裁判或上述文本中的活法，法律社会学家必须成为生活的观察者，学会运用社会问卷调查表，同时又能够确认并区分源于共同体生活实践的真正习俗与人们抽象的道德标准。当然，埃利希也承认经由必须解决冲突利益的法官与立法者的规范性因素。⁽¹³⁾

此外，埃利希认为，法官依靠国家制定的成文法规则进行判决是不够的。每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦其被制定出来，由于社会生活和变化，很快无法适应了。因此，应当根据社会生活的变化，自由地去发现法律。在此基础上，他提出了两种审判方法:其一，是传统的技术主义的判决方法，即严格按照成文法规则的判决方法;其二，是他所主张的“自由的判决方法”，即不是根据成文法的规定而是根据法官自由发现的法律进行判决。但是这并不意味着法官的专横，而是要求发挥法官的创造性及其个性。与此同时，他也强调法律的稳定性的价值。这也是法律规范与社会规范之间的另一个重要区别。然而，所有这些并不意味着法庭可以毫无顾忌地通过非法律规范作出判决，正是因为法律具有稳定性，才使得法律拥有强大的生命力。他认为，一些法律规范由于要适应各种变化的社会生活条件，而变得相当概括与抽象，尽管形式上仍保持原来的形式，但其内容早已发生了变化。